Problemas de la Verificación de aportes II

Recordemos una vez más que el artículo 3 del decreto 1070 de mayo de 2013  en el cual se contempló que Para  la  procedencia  de  la  deducción  en  el  impuesto  sobre  la  renta  de  los  pagos realizados  a  las  personas independientes,  el  contratante  deberá verificar  que  el  pago  de  dichas  contribuciones  al  Sistema  General  de  Seguridad Social esté realizado en debida forma, en relación  con  los ingresos obtenidos por los pagos relacionados  con  el  contrato respectivo,  en  los términos del artículo  18 de  la Ley  1122 de  2007,  aquellas disposiciones que la adicionen modifiquen o sustituyan, y demás normas aplicables en la materia.

Ahora bien ¿Qué es verificar? Algunos consideran que la verificación consiste en determinar la verdad del hecho, pero ¿Qué sucede si el contratista falta a la verdad? ¿Hasta dónde llega la verificación?

En la práctica hemos encontrado que muchos ante  no se limitan únicamente a “verificar” sino que inducen en inclusive obligan al contratista a que realice los aportes como es debido, llegando al extremo de no pagar en caso de que la base de cotización de aportes no sea la correcta.

Lo primero es recordar que la retención de aportes NO ESTA REGLAMENTADA y por lo tanto no tiene aplicación. Lo segundo es recordar que la sentencia 13707 de 2004 declaró nulo algunos apartes del decreto 1703 de 2002 que daba instrucciones en caso de  que el ingreso base de cotización no corresponda al valor mensualizado del contrato. A continuación resaltamos los aspectos más importantes de la sentencia:  

"Los incisos segundo y tercero del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 establecen la obligación a cargo del contratante para requerir explicaciones al contratista cuando el ingreso base de cotización tomado por este último, no corresponda al valor mensualizado del contrato.  Así mismo, señala que si la diferencia no tiene justificación válida, el contratante debe descontar del pago de un mes, lo que falte para completar lo correspondiente al valor bruto del contrato. Es decir, además de verificar la afiliación y pago de los aportes, los contratantes también resultan obligados a exigir explicaciones a los contratistas sobre posibles diferencias en las bases de liquidación de los aportes, teniendo la potestad de calificar si la justificación es válida y si no lo consideran así, deben retener de los pagos al contratista, las sumas a título de cotizaciones que correspondan al valor del contrato. Por ello, al contrario de lo que ocurre con los deberes del contratante     —para verificar la afiliación y pago de los aportes por el contratista e informar de las diferencias a las entidades promotoras de salud—, si también se le permite que exija explicaciones, determine las cotizaciones y practique retenciones sobre los pagos, se estaría invadiendo una competencia asignada a los organismos estatales de control, la cual sólo puede ejercerse si existe una muy precisa autorización legal que garantice al contratista el ejercicio de sus derechos, la cual no está presente en las normas invocadas como sustento del decreto reglamentario acusado. Esta ausencia de autorización legal implica que el Gobierno excedió su potestad reglamentaria y sus competencias para la administración y recaudo de las rentas públicas, porque la delegación de facultades que afectan la órbita individual de particulares o el ejercicio de sus derechos no corresponde al Ejecutivo y debe provenir en forma precisa del legislador.  En consecuencia, la Sala declarará la ilegalidad de los incisos segundo y tercero del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, salvo la expresión “En ningún caso, se cotizará sobre una base inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes”, la cual no fue objeto de demanda y en virtud del principio de justicia rogada que rige la jurisdicción contenciosa administrativa no es objeto de pronunciamiento."

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