Procuraduría conceptúa sobre declaraciones de retención ineficaces por presentarse sin pago.

Como ha sido recurrente en este espacio, hemos llamado la atención de como ha venido haciendo carrera en el país  la tesis administrativa de conjugar dos obligaciones tributarias distintas como lo son la obligación de declarar y la obligación de pagar.

Fue así como en el país, con la expedición de la  ley 1430 de 2010  se añadió el artículo 580-1 al Estatuto Tributario donde señala lo siguiente:

“Art. 580-1. Ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total. Las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total no producirán efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare.

Lo señalado en el inciso anterior no se aplicará cuando la declaración de retención en la fuente se presente sin pago por parte de un agente retenedor que sea titular de un saldo a favor igual o superior a ochenta y dos mil (82.000) UVT susceptible de compensar con el saldo a pagar de la respectiva declaración de retención en la fuente…”

Dicha norma fue objeto de acción de inconstitucional según expediente D-10349, basado en la presunta violación al debido procesa y el derecho a la defensa.  Así mismo, el Ministerio Público mediante concepto 5836 del pasado 8 de octubre recomendó declarar inexequible un aparte del inciso primero, y declarar exequible condicionalmente el artículo, bajo los siguientes argumentos:

“Por razón de lo anterior, establece la absoluta ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total, sin que para ello ni siquiera sea necesario que se profiera un acto administrativo que así lo declare, constituye una presunción de derecho con implicaciones sancionatorias administrativas y judiciales penales, lo que efectivamente conlleva a la vulneración del debido proceso y del derecho de defensa de los sujetos obligados a responder por el recaudo de la retención en la fuente  del impuesto de renta. Lo anterior, partiendo de la base que, precisamente, el debido proceso y, por ende, el derecho de defensa, debe aplicarse a toda clase de  actuaciones judiciales y administrativas, lo que obviamente incluye el proceso sancionatorio tributario.

Así, para esta jefatura las mencionadas violaciones se presentan porque, mientras que la carta política exige que nadie puede ser sancionado o juzgado sino con observancia de la plenitud de las formas propias de cada proceso administrativo o judicial, esa garantía procesal no se respeta con lo previsto en la norma demandada, en tanto que allí se permite una actuación sancionatoria unilateral del Estado, a manera de presunción de derecho, que es cuestionable. Esto, con el agravante que ni siquiera es claro cómo podría la autoridad tributaria determinar que hubo ausencia de pago total en la declaración de retención en la cuenta o cual es el monto de la misma.”

Lo anterior considerando que se trate meramente de sanciones administrativas de corte pecuniario. Sin embargo, tal como lo consideró el ministerio público, esta situación podría agravarse en el sentido de que existe una gran probabilidad de que la misma pueda constituirse en prueba de un eventual delito  de omisión de agente retenedor  o recaudador.

Con base en lo anterior la Procuraduría solicitó a la Corte constitucional se declare inexequible, el apartado donde señala “sin necesidad de acto administrativo que así lo declare”.

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