¿Puede la DIAN imponer sanción por no declarar CREE anual?

Tal como lo han señalado algunos reconocidos tributaristas, es muy difícil que toda la normatividad de un impuesto se encuentre regulada en tan solo diez artículos. Ello es precisamente lo que ha ocurrido con el CREE.

Sin embargo, cuando se analiza la remisión al procedimiento tributario que  hace la ley 1607 de 2012, se denota lo siguiente:

ARTÍCULO 26. ADMINISTRACIÓN Y RECAUDO. Corresponde a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, el recaudo y la administración del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) a que se refiere este capítulo, para lo cual tendrá las facultades consagradas en el Estatuto Tributario para la investigación, determinación, control, discusión, devolución y cobro de los impuestos de su competencia, y para la aplicación de las sanciones contempladas en el mismo y que sean compatibles con la naturaleza del impuesto.

No obstante,  en el caso del procedimiento tributario, y específicamente las sanciones, deber cumplir a cabalidad con el principio de legalidad. De allí que algunos se pregunten ¿puede sancionarme la DIAN por no declarar CREE anual? Al respecto el artículo 643 del Estatuto Tributario señala:

Art. 643. Sanción por no declarar.

La sanción por no declarar será equivalente:

  1. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, al veinte por ciento (20%) del valor de las consignaciones bancarias o ingresos brutos de quien persiste en su incumplimiento, que determine la Administración por el período al cual corresponda la declaración no presentada, o al veinte por ciento (20%) de los ingresos brutos que figuren en la última declaración de renta presentada, el que fuere superior.
  2. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración del impuesto sobre las ventas, al diez por ciento (10%) de las consignaciones bancarias o ingresos brutos de quien persiste en su incumplimiento, que determine la Administración por el período al cual corresponda la declaración no presentada, o al diez por ciento (10%) de los ingresos brutos que figuren en la última declaración de ventas presentada, el que fuere superior.
  3. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración de retenciones, al diez por ciento (10%) de los cheques girados o costos y gastos de quien persiste en su incumplimiento, que determine la Administración por el período al cual corresponda la declaración no presentada, o al ciento por ciento (100%) de las retenciones que figuren en la última declaración de retenciones presentada, el que fuere superior.
  4. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración del impuesto de timbre, la sanción por no declarar será equivalente a cinco (5) veces el valor del impuesto que ha debido pagarse.

PAR 1. Cuando la Administración de Impuestos disponga solamente de una de las bases para practicar las sanciones a que se refieren los numerales de este artículo, podrá aplicarla sobre dicha base sin necesidad de calcular las otras.

PAR 2. Si dentro del término para interponer el recurso contra la resolución que impone la sanción por no declarar, el contribuyente, responsable o agente retenedor, presenta la declaración, la sanción por no declarar se reducirá al diez por ciento (10%) del valor de la sanción inicialmente impuesta por la Administración, en cuyo caso, el contribuyente, responsable o agente retenedor, deberá liquidarla y pagarla al presentar la declaración tributaria. En todo caso, esta sanción no podrá ser inferior al valor de la sanción por extemporaneidad, liquidada de conformidad con lo previsto en el artículo 642.”

Obsérvese como la norma señala como debe aplicarse la sanción por no declarar en caso de cada una de las declaraciones, sin mencionar la declaración anual de CREE, la razón es obvia, pues la remisión no contempló esta particularidad.

De allí que existan dos posturas al respecto, una tendiente  a deslegitimar la sanción por no declarar, pues la DIAN no se encuentra facultada, al no tener una sanción específica para ello, situación  que no ocurre con la sanción de extemporaneidad. Otra postura, señala que sin importar que la sanción por no declarar no contemple a la declaración anual de CREE, la remisión es genérica y por ende la DIAN puede aplicarla.

La primera de la posturas descritas parece tener más validez, pues el sin lugar a dudas, tal como lo señala la ley 1607 de 2012, las sanciones deben cumplir el principio de legalidad.

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