¿Qué dice la corte suprema de justicia sobre la remuneración del trabajo dominical?

Inicio » Derecho laboral. » (19 / 12 / 2010 )

En razón a la polémica desatada entre varios de nuestros usuarios frente a nuestra opinión respecto a la remuneración del trabajo dominical, nos hemos tomado el trabajo de buscar una sentencia de la sala de casación laboral de la corte suprema de justicia, en la que trata de manera muy detallada cómo se debe remunerar el trabajo dominical en el sector privado, ya sea habitual u ocasional.

Se trata de la sentencia del 11 de diciembre de 1.997 expediente 10.079. Como es de suponer, esta sentencia tiene una fecha anterior a la reforma laboral introducida por la ley 789 de 2002 en la que se cambia el porcentaje de remuneración de los domingos y festivos, disminuyendo el recargo del 100% al 75% [Artículo 179 del código sustantivo del trabajo]. Es el único cambio a considerar en la interpretación de la sentencia, lo demás sigue igual hasta la fecha, por tanto la sentencia es completamente válida para nuestro propósito de aclarar dudas.

Bien, dice la corte suprema de justicia sobre la remuneración del trabajo dominical:

“En el sistema legal de descansos para el trabajador, el dominical ocupa de vieja data un puesto destacado, con fundamentos de diferente índole, ya fisiológicos (porque el organismo requiere de descanso) ora religiosos (dentro de la concepción cristiana). Habida cuenta de la trascendencia  del tema, inicialmente se expidieron las leyes 57 de 1.926, 72 de 1.931 y el decreto 1278 de 1.931, que consagraron la obligación del descanso de un día después de seis de trabajo, para todo empleado u obrero, se tomaron en cuenta las situaciones excepcionales y se reguló la retribución al trabajo en día de descanso con criterio de “indemnización en dinero”. Más tarde, la Ley 23 de 1.967 ratificó el Convenio 106 de 1.957 de la Organización Internacional del Trabajo.

Los artículos 172 a 185 del Código Sustantivo del Trabajo regularon la materia. Estos textos básicos han sufrido dos reformas a través de los artículos 12 y 13 del Decreto 2351 de 1.965 y 29 a 31 de la ley 50 de 1.990.

La normatividad en cita otorga diferente tratamiento remunerativo al trabajo en los días de descanso dominical y festivo, según se trate de situaciones habituales o “excepcionales”. En efecto, con arreglo al artículo 12 del Decreto 2351 de 1.965, el trabajo excepcional en domingo debe remunerarse con un recargo del ciento por ciento (100%)  sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas, sin perjuicio del salario ordinario a que tenga derecho el trabajador por haber laborado la semana completa.

Significa lo anterior, con base en esa preceptiva, en armonía con el artículo  180 del C.S.T., que si un trabajador particular, con modalidad de sueldo mensual, opta por el pago del recargo en dinero por haber trabajado toda la jornada laboral esporádicamente un domingo, tiene derecho al pago doble de ese día en relación con su salario ordinario, sin perjuicio de la remuneración del descanso, la cual se entiende incluida en su respectivo sueldo mensual. Así por ejemplo, un trabajador que elija el pago del recargo en dinero y tenga un sueldo mensual de $300.000.oo (si trabaja un domingo el mismo número de horas de la jornada ordinaria diaria de los otros días de la semana) tiene derecho a $20.000.oo por el trabajo en ese domingo, sin perjuicio de los $10.000.oo del descanso remunerado por haber laborado la semana, los que no deben pagarse adicionalmente porque están incluidos en el sueldo.

En cambio, de conformidad con el artículo 13 ibidem, un trabajador particular que labore habitualmente en día domingo tiene derecho tanto a un descanso compensatorio remunerado como  al recargo en dinero atrás mencionado.

La razón de ser de dicha distinción normativa radica en la necesidad de garantizar el derecho fundamental al descanso a quienes laboren con regularidad (que no significa continuidad), en días que para la generalidad de los trabajadores son de descanso obligatorio, pues de no brindar el legislador ese amparo específico, se permitiría la explotación de esos trabajadores, riesgo que no se corre respecto de quienes cumplen esa tarea en domingo de manera excepcional y dentro de las restricciones legales.

Todo lo expuesto, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 182 declarado parcialmente inconstitucional) y 184 del C.S.T.  y 28 de la Ley 50 de 1990  que regulan situaciones especiales. De otra parte, los artículos 29 a 31 de la misma ley al modificar  los artículos 179 a 181 del código, eliminaron el beneficio del recargo en dinero por trabajo en domingo para los trabajadores particulares que hayan acordado con sus empleadores laborar en turnos de trabajo sucesivos hasta de seis horas al día y  36 a la semana en los términos del literal c) del artículo 20 de esa ley, pues en tales casos, el único derecho que les asiste por trabajo excepcional o habitual en domingo, es el descanso compensatorio remunerado”.

Sentencias sobre la remuneración del trabajo dominical hay muchas; el buscador del sitio Web de la corte suprema de justicia reporta más de 300, pero hemos seleccionado esta por tener un nivel de detalle que consideramos suficiente para dejar en claro el tratamiento de la remuneración del trabajo dominical.

No sobra anotar que esta línea jurisprudencial se mantiene en todas las sentencias proferidas por la corte suprema de justicia, que es la máxima instancia en estos temas; es quien tiene la última palabra.

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45 Opiniones
  1. andres dice:

    hola quiciera saber si alguien me puede colaborar con esto que me pasa en mi empresa yo me gano un basico de $600000 mensuales en el mes descanso 8 dias y de esos tengo un fin de semana al mes de descanso y los otros 6 dias son repartidos en semana para descansar, en mi contrato de trabajo en ninguna parte dice o especifica que no me deben de pagar dominicales o festivos.
    ami me toca trabajar festivos y domingos y siempre me llega el mismo sueldo.
    quiero saber si los recargos de todos esos dias festivos me los deben de pagar cuando me retire de la empresa son festivos de 2 años

  2. mariano dice:

    Hola quisiera sacarme una duda trabajo en una empresa y trabajo los fines de semana de 15hs a 23 hs y tambien los dias habiles con 2 francos si un domingo uno no presta servicio por cualquier causa alguna el empleador tiene derecho a cambiarlo por un franco de la semana ya que el domingo solo lo pagan al 50 las horas trabajadas desde ya gracias

  3. amol dice:

    Hola
    cordial saludo
    Mi problema radica en la liquidacion de mi nomina mensual, se trabaja semanalmente las 48 horas legales pero dento de ellas estan los recargos nocturnos, horas extras, festivos, dominicales y me comenta mi jefe que ya cumplidas las horas estos recargos no entran en lo devengado, ademas teniendo un salario minimo, creo que es una injusticia, quisiera que me aclaren al respecto.
    Gracias........pronta respuesta

  4. Alonso Riobó Rubio dice:

    Señores Gerencie.com

    Continúan las inconsistencias, el siguiente mensaje me llegó al correo, pero no aparece en esta página.

    [Gerencie.com] Nuevo comentario en: ¿Qué dice la corte suprema de justicia sobre la remuneración del trabajo dominical?‏
    09/08/2010

    Hay un nuevo comentario en el documento "¿Qué dice la corte suprema de justicia sobre la remuneración del trabajo dominical?". http://www.gerencie.com/que-dice-la-corte-suprema-de-justicia-sobre-la-remuneracion-del-trabajo-dominical.html
    Autor: alexander

    Comentario:

    HOLA A TODOS(AS)...QUISIERA ME ASESORARAN EN LO SIGUIENTE.TRABAJO COMO VIGILANTE DEL MUNICIPIO DE MEDELLIN(INCORPORADO)DESDE EL AÑO 1998 Y QUIERO SABER SI ES JUSTO QUE SE NOS PRIVE DE SEGUIR RECIBIENDO RECARGOS NOCTURNOS Y LABORAR DIAS FESTIVOS,NO SE MUCHO DE LEYES PERO OPINO QUE POR SER DICHO CARGO(VIGILANCIA)SE DEPENDA MUCHO DE LOS RECARGOS Y LOS DIAS FESTIVOS Y LA VERDAD AL QUITARNOSLOS SE VEN VULNERADOS NUESTROS INGRESOS,HABLANDO EN GENERAL...EN CONCLUSION NO ME PARECE JUSTO...HAY ALGUNA LEY QUE NOS DEFIENDA DE ESTO?? POR FAVOR SAQUENME DE ESA DUDA...LES AGRADEZCO MUHISIMO SU ATENCION

    ---------------
    Con mucho gusto le respondo a Alexander:

    Independientemente de que sea justo o no el hecho de que le suspendan el trabajo en horarios nocturno y en días de descanso obligatorio, lo que le conviene saber es si es legal o no. No siempre lo justo es legal ni lo injusto es ilegal.

    Pues bien, el trabajo en horario nocturno y en domingos y festivos no es un derecho del trabajador sino una facultad que la ley le otorga al empleador. Y en esos casos la obligación del empleador es cancelar ese trabajo con los recargos que establece la ley. De tal suerte que al trabajador no le asiste el derecho a exigirle a su empleador que le programe trabajo nocturno o en días feriados.

    Sin embargo, el asunto adquiere otros contornos si la exclusión de ese tipo de trabajo entraña una discriminación para el trabajador. Así pues, si en la empresa se le programa trabajo de ese tipo al resto de trabajadores y se excluye groseramente a uno de ellos, o sea sin razones válidas, el empleador atenta contra el derecho a la igualdad y el trabajador ubicado en esa hipótesis puede solicitar que se le ampare su derecho fundamental a no ser discriminado. En consecuencia podría hacer uso de la acción de tutela.

    Cordialmente,

  5. Kathy dice:

    Hola,

    Buenas Tardes

    Quisiera que me ayudaran con lo siguiente:

    Trabajo en una empresa de 7:00 am a 5:00 de la tarde; y sábados de 7:00 a 1:00 de la tarde,
    pero ahora quieren extender las horas laborales de los sábados a todo el día y además de eso los domingos tambien.

    Ahora mi pregunta es:

    ¿ Cuánto me tienen que remunerar por las horas trabajadas los días sábados despues de 1:00 pm y además por trabajar domingos y por consiguiente algunos o todos los festivos?

    Tambien trabajo más de 48 horas semanales que es lo que la ley estipula:

    ¿ Me tienen que remunerar las horas que labor despues de haber cumplido con las 48 horas a la semana?

    Gracias y por favor colaborenme,

    Kathy

  6. Javier dice:

    no he recibido aporte, me ayudan por favor

  7. Darwin dice:

    Me parece exelente el ejemplo de la corte suprema, gracias a la gerencie.com por sacar de duda totalmente a todos sus lectores. fin a las malas interpretaciones del ministerio de la proteccion social de como liquidar los recargos dominicales o festivos, por que a qui fallo fue la maxima autoridad en lo laboral, gracias la gerencie.com por ser lo mejor en consultas sigan adelante exitos.

  8. Alonso Riobó Rubio dice:

    Para Luis Guillermo:

    Veo que usted sigue sin entender.

    La expresión "Creo que hasta aquí estamos de acuerdo", hace parte de la respuesta que le di a otro visitante del sitio quien compartía lo dicho por mí sobre esa primera parte y disentía de lo demás. O sea, que el destinatario no era usted, simplemente se trataba de darle a conocer ese comentario, por eso expresé: "con mucho gusto le trascribo la respuesta que le di a otro visitante del sitio que tenía inquietudes similares a las suyas:"

    El ejemplo que usted trae a colación me da la razón, porque ¿cuánto tendría que pagar el comprador del producto? pues $ 116.

    Cuando la ley dice que "El trabajo en domingos y festivos se remunerará con un recargo del setenta y cinco (75%) sobre el salario ordinario …”, está diciendo que ese trabajo vale el 175% del salario ordinario. Si la intención del legislador hubiese sido darle a la norma el alcance que usted le atribuye, le habría bastado decir que dicho trabajo se remunerará con el 75% del salario ordinario, pero como su propósito no era ese, dijo que con un recargo del 75% sobre el salario ordinario.

    Como puede observarlo en mi anterior comentario, la interpretación que yo le doy a la norma es la misma que le ha dado el Consejo de Estado.

    Hasta aquí llega mi intervención en este tema. Esto, como es apenas obvio, no limita para nada su derecho a seguir defendiendo sus respetables puntos de vista.

    Cordialmente,

    Alonso Riobó Rubio
    Abogado especializado en derecho laboral y relaciones industriales

    • Luis Guillermo dice:

      Eso es lo que me apasiona del derecho. No se incomode, que también llegué a pensar que estaba hablando con cualquier persona. Debido estimado colega, que la discusión se mantiene y que cada uno defiende su posición, no veo solución diferente a continuar la misma al calor de un buen café. Reciba un cordial saludo.

      • juan carlos cardona dice:

        Sr. luis guillermo, me gustaria saber su interpretacion a la norma cuando el codigo en su art. 179 dice quese aplcara el recargo sobre el salario ordinario en proporcion a las haras laboradas sin perjuicio del salario ordinario a que tenga derecho el trabajador por haber laborado la semana completa.... luego entonces la interpretacion inicial de parte suya ¿no esta incluyendo en el pago del dominical un valor que el trabajador ya se gano por el simple hecho de laborar la semana completa?, ¿como es que al empleador le sale mas barato hacer que los empleados laboren ocacional mente en los dias de descansas obligatorios que en una jornada ordinari? ( lo anterior por que en el ej. al empleado el dia ordinario le sale a 10.000 y el dominco ocacional le vale solo 7.500, ¿eso es logico?
        Les agradesco enormemente a esta pagina y a las personas que participan en ella, en especial a los Sres. Alonso Riobo y Luis Guillermo por engrandecer mis conocimientos.
        Juan Carlos Cardona Palomino
        Lector del Derecho Laboral

        • Luis Guillermo dice:

          En aras de aclarar mi interpretación del artículo 179 de C. S. T., me permito manifestar.
          “El artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 29 de la Ley 50 de 1990, quedará así:
          1. El trabajo en domingo y festivos se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas.
          2. Si con el domingo coincide otro día de descanso remunerado solo tendrá derecho el trabajador, si trabaja, al recargo establecido en el numeral anterior.
          3. Se exceptúa el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales previstas en el artículo 20 literal c) de la Ley 50 de 1990. (…)
          Para todos resulta claro, que con el salario, se está pagando además, lo correspondiente a días de descanso obligatorio. (En todo sueldo se entiende comprendido el pago del descanso en los días en que es legalmente obligatorio y remunerado. (174-2 CST)
          Ahora, en torno al vocablo recargo, señala el Diccionario de la Lengua Española: Cantidad o tanto por ciento en que se incrementa la deuda, por lo general a causa del retraso en un pago.
          Así las cosas, el recargo resulta ser un adicional sobre la base, luego entonces, para liquidar el valor en día de descanso obligatorio, se tomará el salario básico que devenga el trabajador y se le adicionará el recargo correspondiente, pero debe tenerse en cuenta que el salario básico se paga con el salario, luego únicamente habría lugar a cancelar, adicionalmente al salario, “…un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas”.
          Respetuosamente me permito manifestar, que no logro entender dónde la norma pueda decir, que el trabajador tenga derecho al pago de, además del salario ordinario, otro salario ordinario mas un porcentaje adicional del 75%?
          La misma interpretación corresponde para el pago de horas extras. No veo otra.

      • Alonso Riobó Rubio dice:

        Buenas tardes, respetado colega:

        Le agradezco su invitación y se la acepto.

        Cordial saludo,

        Alonso Riobó R.

  9. Enrique Ruiz R dice:

    Me parece muy importante la labor cumplida por esta pagina.

  10. Luis Guillermo dice:

    Señor Cardona, Usted no entendió nada.
    Si el trabajador deVenga $300.000 mensuales, significa que diariamente gana $10.000; el 75% de recargo, corresponde a $7.500. Así las cosas, por cada dominical o festivo laborado (que dicho sea de paso, son días de descanso obligatorio y se liquidan igual), el trabajador recibirá $7.500, si labora ese día, la misma jornada ordinaria. Cuando el trabajador labora ocasionalmente en día de descanso obligatorio, podrá elegir entre un día habil (de trabajo) de descanso compensatorio, o el pago del recargo de los $7.500;Cuando el trabajador labora habitualmente en día de descanso obligatorio, tendrá derecho a un día habil (de trabajo) de descanso compensatorio, Y el pago del recargo de los $7.500.
    Por último, bienvenidos los diferentes criterios, pero por favor, DEL TEMA PROPUESTO.

    • Alonso Riobó Rubio dice:

      Qué pena Luis Guillermo pero el que no entendió nada fue usted. El señor Cardona está en lo correcto.

      • Luis Guillermo dice:

        No obstante no compartir su apreciación, agradecería al Señor Riobó Rubio, manifestar su posición, pero con alguna argumentación, es decir, que explique en qué falla mi entendimiento, para poder a partir de entonces, revisar el asunto. Gracias.

        • Alonso Riobó Rubio dice:

          Luis Guillermo, cuando la ley habla de recargo del 75% quiere decir que el pago se hace con el 175%, pues recargo quiere decir lo que se le suma a la carga, o sea, que al 100% se le aumenta el 75%.

          Para atender su solicitud, con mucho gusto le trascribo la respuesta que le di a otro visitante del sitio que tenía inquietudes similares a las suyas:

          El art. 179 del C. S. del T. establece que “El trabajo en domingos y festivos se remunerará con un recargo del setenta y cinco (75%) sobre el salario ordinario …”

          De la simple lectura de la norma se desprenden dos precesiones: que el valor del trabajo en domingos y festivos fue tasado por el legislador en el 175% del salario ordinario, y que por esa misma causa el trabajo en esos días es más costoso que el trabajo en los días ordinarios.

          Entonces, si en un mes un trabajador cuyo salario mensual es $ 600.000 labora un domingo y opta por la remuneración, su empleador deberá cancelarle el salario completo del mes y adicionalmente entregarle la suma de $ 35.000.($20.000 X 175%). Creo que hasta aquí estamos de acuerdo.

          Y qué ocurre si opta por el descanso? Según su teoría el trabajador sólo recibiría en ese mes los $ 600.000, pues con el descanso en un día ordinario quedaría cumplida la obligación del empleador. Si así fueran las cosas, el trabajo del domingo habría sido gratis, porque ese descanso tiene su origen en el hecho de haber laborado el trabajador la semana anterior completa. Eso sí sería ilógico, y además injusto. ¿Acaso lo que quiso el legislador no fue favorecer al asalariado que por decisión del empleador se vio obligado a trabajar en un día de descanso obligatorio?

          Antes de entrar en vigencia la ley 789 de 2002 el trabajo en domingos y festivos se remuneraba con un recargo del 100%, o sea, con el 200%, la reforma introducida por el art. 26 de dicha norma consistió en rebajar ese recargo del 100% al 75%, razón por la cual ahora se paga con el 175%

          Pues bien, la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado al resolver una consulta sobre el tema formulada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (Rad. 1071 del 24 de febrero de 1998), precisó:

          “2.1. Cuando se trata de jornada ordinaria de trabajo (8 horas) con carácter excepcional en día de descanso obligatorio (Art. 180 C.S del T), el trabajador tiene derecho a una de dos opciones, así:

          2.1.2. Una retribución en dinero consistente en un "recargo del ciento por ciento" sobre el salario ordinario, la cual se entiende como el equivalente a un pago doble (del salario ordinario), al que se suma la remuneración ordinaria causada por haber laborado toda la semana, es decir se completa el pago triple representado en unidades de salario ordinario, o,

          2.1.3. Un día de descanso compensatorio remunerado al cual debe agregarse una retribución en dinero consistente en el equivalente de dos salarios ordinarios.

          2.2. Cuando se trate de trabajadores que habitualmente laboran en día domingo o festivo (Art. 181, C.S. del T), tienen derecho únicamente a:

          2.2.1. un día de descanso compensatorio remunerado, en la semana siguiente y la retribución en dinero consistente en dos salarios ordinarios.”

          Cordial saludo,

          • Luis Guillermo dice:

            No señor. Parte de un error al considerar que si la norma señala un recargo del 75%, se deba liquidar multiplicando por 1.75%. Si por ejemplo, un producto que vale 100 y tiene un iva (recargo) del 16%, cuánto es el valor del recargo? 100 x 16% = 16. Otra cosa resulta ser el valor al que se deba vender el producto, ya con IVA 116.

            En cuanto a: "Entonces, si en un mes un trabajador cuyo salario mensual es $ 600.000 labora un domingo y opta por la remuneración, su empleador deberá cancelarle el salario completo del mes y adicionalmente entregarle la suma de $ 35.000.($20.000 X 175%). Creo que hasta aquí estamos de acuerdo." No es cierto que estemos de acuerdo. Al devengar un salario de $600.000, diariamente gana $20.000 (valor salario ordinario), y el recargo del 75% corresponde a $15.000, porque debe tener en cuenta que los $20.000, ya fueron pagados en el salario mesual o quincenal, según se haya pactado.
            El descanso obligatorio responde a una necesidad física del trabajador y no se trata de premio o de castigo de la Ley. Simplemente, si el trabajador laboró un día que debía descansar y no opta por la retribución en dinero por ese día, dentro de la semana siguiente descansará un día y así como una semana dejó de descansar, en la siguiente descansará dos días, por eso se llama, descanso compensatorio. Lo anterior en el caso del dominical ocasional.
            De ser el trabajo en domingo habitual, además del recargo, tendrá derecho al día de descanso compensatorio, por cada día laborado.
            Ratifico mi posición.

  11. juan carlos cardona dice:

    en base a la sentencia y aplicando los nuevos porcentajes y criterios se puede estableser que una persona que debengue 300 mil al mes y trabaje ocacionalmente en domingo se le liquidara en dinero los 300 mil mas 17.500 para un total de 317.500 pesos; ahora bien si el trabajador quiere un dia de descanso compensatorio ¿se le deben concelar los 307.500 y el diade descanso remuerado?.
    ya sabemos que si el trabajo en domingo es habitual (tres o mas domingos al mes) se le debe reconocer 17.500 por cada domingo trabajado sin perjuicio de descanso compensatorio remunerado. mi inquietud es entonces solo si el empleado quieri un dia conpensatorio de descanso y el trabajo en domingo es ocasional.

  12. alejandro dice:

    una pregunta entiendo bien lo del domingo y su salario y el descanso compensatorio pero no dicen nada sobre los festivos tambien tienen el mismo trato osea que si la semana tiene un festivo tengo derecho a 2 dos dias de descanso compensatorio si trabajo el domingo y el festivo?

    muchas gracias

  13. Julio Cesar dice:

    Tenga un buen dia:
    Actualmente trabajo en una empresa de flores, y el mes de enero de 2010, osea del presente año tiene como todos sabemos 31 dias, pero el dia 31 fue un domingo y ese dia nos hicieron ir a trabajar con horas extras, ya que era la temporada. Me gustaria saber como me debe ser cancelado ese dia laborado, ya que en un articulo publicado en el portal se daba la inquietud de si debia ser pagado el dia 31 de cualquier mes que lo tuviese y ustedes respondian que por ley solo se hacian dos pagos quincenales correspondientes a 30 dias, osea que el dia 31 ya iba implicito.
    Tengo esa gran duda quisiera pedirles el favor me sea resuelta

  14. Alberto dice:

    Con el alboroto surgido a raiz de los decreto de la Emergencia Social, nos ha surgido una inquietud y es la de que el empleador está en la obligación de publicar el pago de los aportes al SGSSS y cuando el trabajador se retire, le debe enviar dicha información a la última dirección registrada por éste. De no hacerlo el contrato de trabajo seguiría vigente. ¿Es eso cierto? De ser así, ¿qué sanciones hay para el empleador que incumpla?

    • Roberto C. Ayerbe dice:

      Hola Alberto, Cordial saludo,

      Respecto de tu inquietud quiero manifestar lo siguiente: existen normas que en la actualidad regulan expresamente esa obligación y paso a transcribirlas:

      1. Decreto 806 de 1998 - ARTICULO 73. PUBLICACION DE EXTRACTOS DE PAGO. En concordancia con el artículo 42 del Decreto 326 de 1996, los empleadores deberán publicar en forma mensual al interior de las empresas, los extractos de pago de las cotizaciones de sus trabajadores, debidamente sellados por la entidad recaudadora o un documento equivalente, permitiendo de esta manera a los trabajadores acreditar sus derechos y cumplir con sus deberes en forma efectiva. De esta forma, será deber del trabajador denunciar ante la Superintendencia Nacional de Salud, los casos en que se presenten situaciones de retardo en el pago de las cotizaciones de salud por parte del empleador.

      2. Decreto 1406 de 1999 - ARTICULO 60. DESAFILIACION. Transcurridos seis (6) meses continuos de suspensión de la afiliación al SGSSS, ésta quedará cancelada.
      La EPS deberá informar al empleado cotizante de su posible desafiliación del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Esta comunicación deberá enviarse de manera previa a la cancelación de la respectiva afiliación, mediante correo certificado enviado a la última dirección que tenga registrada la EPS.
      El empleador al cual se le haya cancelado la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud deberá, a fin de afiliar nuevamente a sus trabajadores a dicho sistema, pagar a la Entidad Promotora de Salud con la cual se encuentre en deuda la totalidad de los valores a su cargo, tanto los correspondientes a cotizaciones atrasadas, como los que se hayan ocasionado por intereses y sanciones, si fueren procedentes. De igual manera deberá proceder el trabajador independiente, con el fin de poder obtener una nueva afiliación al Sistema.
      La EPS deberá efectuar las respectivas compensaciones con base en el pago recibido.
      En todo caso, la persona desafiliada perderá la antigüedad para efectos de los períodos de carencia, la cual comenzará a contabilizarse a partir del mes en que se efectúen los pagos atrasados. A partir del mes en que se efectúen los pagos, se empezará a contabilizar el período mínimo de cotización y la EPS tendrá nuevamente derecho a efectuar las compensaciones que resulten procedentes.
      PARAGRAFO 1o. Para efecto de la notificación de la mora, los empleadores deberán publicar en forma mensual, al interior de las empresas, los extractos de pago de las cotizaciones correspondientes a sus trabajadores, debidamente sellados por la entidad recaudadora o un documento equivalente, a efecto de que los afiliados puedan acreditar sus derechos y cumplir con sus deberes en forma efectiva.
      PARAGRAFO 2o. Constituye deber de los trabajadores denunciar ante la Superintendencia de Salud, los casos en que se presenten situaciones de retardo en el pago de las cotizaciones correspondientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud por parte de su empleador, así como el incumplimiento de la obligación consagrada en este artículo.

      Respecto de las consecuencias que genera el incumplimiento de esta obligación hablaré después,

      Cordialmente,

      Dr. ROBERTO C. AYERBE C.

  15. Raul Valencia dice:

    Que se entiende por "trabajador particular"?

    • Roberto C. Ayerbe dice:

      Hola Raul, cordial saludo,

      Existen diferentes clasificaciones de trabajadores, legalmente en Colombia, tenemos que el artículo 3 del Código Sustantivo del trabajo establece:

      "Artículo 3. Relaciones que regula. El presente código regula las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulares."

      Ahora bien, esta distinción tiene su razón de ser en el tipo de empleador con el cual el trabajador esté vinculado, es decir, si se encuentra vinculado con el Estado se denomina bien servidor público, bien trabajador oficial. Si de otra parte, se trata de personas naturales o jurídicas privadas, pero existe una relación laboral con todos los requisitos que la ley exige para ello, entonces nos enfrentamos a un caso de trabajador particular. Pero la protección del trabajo en todas sus formas conlleva que tal diferenciación entre empleador público o privado no es en sí misma un criterio relevante a la hora de reconocer y validar las prestaciones debidas a los trabajadores. Constitucionalmente, el legislador puede expedir varios ordenamientos donde consagre las disposiciones que rigen las relaciones laborales de los trabajadores del sector público y privado, pero debe ineludiblemente consultar el respeto a los tratados internacionales, la Constitución y los principios mínimos consagrados en el artículo 53 de la Carta Magna.

  16. Luis Guillermo dice:

    Buenos días.
    En su momento, participé en la polémica desatada entorno al recargo por trabajo en día de descanso obligatorio (dominical o festivo). Esta, tuvo su orígen en un concepto efectuado por este portal, Gerencie.com. Vista y entendida el detallado ejemplo esgrimido por la Sala de Casación Laboral, reitero lo planteado en su momento, luego entonces, convendría que el portal, corrigiera o aclarara su posición.
    No obstante lo anterior, agradezco el interés académico que se demuestra con la publicación del presente artículo y en todo caso, siempre serán bienvenidas las diferentes posiciones que se puedan presentar respecto de un punto de derecho, siempre y cuando sean expuestas con los fundamentos de hecho y derecho en que se soportan, pues de esa manera, se afianza una posición o, con ocasión de la duda que se pueda generar, se inicia el estudio correspondiente.

  17. Jaime Pelaez dice:

    En el ejemplo el trabajador que tiene un salario mensula de $300.000 y eligio el pago de recargo en dinero por trabajr el domingo, recibe a final del mes $320.000.00 o $310.000.00??? Saludos

  18. LUZMILA LOZADA R dice:

    alguna vez se han preocupado nuestros legisladores acerca de como indemnizan las empresas que han sido saqueadas por robos continuados de los emoleados , hechos dificiles de demostrar porque para nuestra legislacion los empleados son siempre vulnerados sus derechos , y , quien piensa en los que dan empleo

    • carlos contreras dice:

      Cordial saludo.

      Difiero de su opinión, la actual legislación favorece al empresario y la inversión. El robo continuado es un problema de control interno de la organización. Al igual que cualquier otro robo su castigo depende de un proceso penal. Lo digo desde un perspectiva no fundamentada en un conocimiento exacto de la ley, solo como un interesado en debatir y si alguien experto en el tema profundiza al respecto sería muy interesante.

      Creo que la legislación actual por el contrario no puede, ni ha podido ayudar a que la calidad de empleo se mantenga, en parte por que el problema no es solo de leyes sino de inversión y aversión al riesgo. El empresario Colombiano comparte su riesgo de inversión a través de la remuneración o forma de contratación con sus empleados. Esto influye en aspectos como el pago por el trabajo adicional (dominicales, festivos, y horas extras), la cual no se constituye en un incentivo efectivo para que el empleado sacrifique su descanso (vida familiar), y si lo hace no es por gusto sino por necesidad.

      • Antonio8688 dice:

        Totalmente de acuerdo contigo, Carlos. Si la dirección de la empresa es incapaz de implementar un sistema de control interno efectivo, debe asumir el costo de sus pérdidas por robos continuos de sus empleados, a menos que exista sentencia judicial que condene al empleado a resarcir los perjuicios. Pero para que así suceda, es fundamental su control interno efectivo dado que éste brindará los elementos probatorios que conduzcan a la condena.

    • Roberto C. Ayerbe dice:

      Hola Luzmila, Cordial saludo;

      Primero quiero aclararte que si existe protección para los empleadores, claro que existe, con mayor razón si se trata de personas jurídicas o naturales que sufren robos continuos en su empresa o negocio, los cuales generalmente son atribuibles a los empleados que laboran en ellas. Sin embargo, un ágora jurídico-laboral, no es el escenario propicio para discutir las "preferencias" que la ley le otorga a los trabajadores sobre los empleadores. Ciertamente no es este el escenario, porque si estudias un poco la historia del derecho laboral, encontrarás que de mucho tiempo atrás, han surgido incontables diferencias, controversias, conflictos, enfrentamientos y han causado muertes, las discusiones y la necesidad de regular la actividad humana desde la perspectiva de la dignidad, del valor del ser humano, de los principios fundamentales de los derechos innatos del hombre, y no del esclavo, del instrumento, del objeto con el cual el amo obtenía todo tipo de beneficios, no solo económicos; para él exclusivamente y explotaba hasta la muerte a su personal, situación considerada hasta finales del siglo IXX principios del siglo XX como "legal". Pero adentrándonos en tu inquietud quiero precisarte lo siguiente: 1. Desde el punto de vista legal, tú como empleador puedes asumir el riesgo de vigilar y controlar la actividad del personal que labora en tu empresa, sobre todo si existe antecedentes de robo. Para ello puedes instalar cámaras de seguridad, contratar vigilantes, establecer procedimientos de requisa a la entrada y salida de la empresa y ejercer un sin numero de "controles" que en tu entender te garanticen la seguridad que necesitas, obviamente con los costos que todo ello generaría y respetando el concepto de dignidad de tus trabajadores. 2. Puedes contratar una compañía de seguros, con una póliza de todo riesgo, donde se incluya obviamente el robo y en este caso, legalmente estarías trasladando el riesgo, la contingencia ó el siniestro, a la compañía aseguradora. 3. Puedes y debes tener en cuenta que es necesario concientizar al personal, debes realizar reuniones con ellos directamente, explicándoles claramente que de perder la empresa, en cierto sentido pierden todos, porque lo que no asimilan muchos trabajadores y aun sindicatos, es que si se acaba la empresa, la fuente de empleo, el sostén de esa micro economía donde no solo se afecta a un trabajador sino también a su familia, pues esa pérdida ineludiblemente afecta en forma directa, grabísima y radical al empleado más que al empleador (sino pregúntenle al sindicato de MONARK las famosas bicicletas).

      Por último es necesario que les manifiestes que esa actividad delictiva no solo es sancionable penalmente, con los correspondientes perjuicios que ello conllevaría, sino que es justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, en este caso considero yo, con una muy clara posibilidad de exigir pago de perjuicios a favor de la empresa y a cargo del empleado.

  19. yoyis dice:

    Buenas tardes:

    Tengo una gran inquietud y estaré muy agradecida si me pueden colaborar. Trabajo en una empresa estatal como Secretaria en un contrato de “prestación de servicios”, mi horario de entrada es a las 7:30 a.m. y salida a las 5:00 p.m., con su respectivo tiempo de almuerzo. Tengo jefe, y cada vez que debo salir a realizar alguna diligencia debo pedir permiso. Para solicitar un permiso por días debo pasar carta por escrito. Es vinculación laboral???.

    En este momento están sacando al término del contrato a todas aquellas personas que tengan más de dos años trabajando. Muchos son médicos, enfermeras, auxiliares, que durante muchos años de su vida laboraron cumpliendo horarios y turnos. También es vinculación laboral o simplemente contrato de prestación de servicio como figura en el contrato que se firma al iniciar las labores y en el cual debemos cancelar seguridad social para que nos sea efectivo el pago mensual de nuestro sueldo. Gracias. Es demandable lo que estan haciendo al sacar a la gente de una manera tan cruel o no se puede hacer nada ante estos casos.

    • Antonio8688 dice:

      Yoyis, si el asunto es como lo planteas, podría presumirse que existe relación laboral puesto que se tienen los 3 elementos fundamentales para que exista contrato de trabajo: labor personal, continua subordinación (cumplimiento de horarios, autorización para permisos) y una retribución económica por los servicios prestados. Además, debe tenerse en cuenta la primacía de la realidad sobre la forma. Un contrato de servicios no supone las mismas condiciones ni requisitos de un contrato laboral, puesto que en el caso de un contrato de servicios, la obligación es de hacer algo, mas no de cumplir un horario ni de tener una subordinación permanente, aunque en los dos casos, obviamente hay remuneración.

      Sobre el “contrato de prestación de servicios”, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-154/97,Magistrado Ponente HERNANDO HERRERA VERGARA, señaló que “un contrato de prestación de servicios era la actividad independiente desarrollada, que puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.”

      De todas formas, será la autoridad judicial competente la que determine si tu vinculación corresponde a un contrato de trabajo o a un contrato de prestación de servicios.

      Saludos.

    • Roberto C. Ayerbe dice:

      En reiterada y abundante jurisprudencia, la Corte Constitucional ha sido enfática en establecer marcos precisos sobre el tratamiento jurídico en la protección del trabajador independientemente de la formalidad con que se revista, esconda, disimule o altere la relación laboral.

      Tal jurisprudencia ha dado lugar a una serie de parámetros interpretativos que en concordancia con la Ley 50 de 1990 y la Constitución, permiten a los jueces laborales y administrativos proteger al trabajador, dentro de los cuales se encuentran: 1. Los tres pilares del contrato laboral; 2. El principio de contrato realidad (art. 53 constitucional), y 3. La subordinación en las relaciones contractuales, públicas o privadas, que genera una vinculación laboral.

      Presunción del contrato de trabajo. Los tres pilares del contrato laboral.

      Tanto en la legislación laboral como en la jurisprudencia constitucional se han fijados tres elementos esenciales de la contratación laboral, exigidos para que con su mera concurrencia e independientemente de las formalidades u otros nombres que se le busque dar, nos encontremos en un contrato laboral, estos son básicamente 1. La existencia de la prestación personal del servicio, 2. La continuada subordinación laboral y 3. La remuneración como contraprestación del mismo.

      La subordinación del trabajador frente a su empleador constituye el elemento diferenciador frente a otras formas contractuales en las que alguien, persona natural o jurídica, ofrece sus servicios profesionales. De suerte que la jurisprudencia constitucional más reciente ha venido reforzando este factor al definir la relación laboral y distinguirla de la contractual de prestación de servicios, de la siguiente manera: “un contrato de orden laboral se caracteriza básicamente por responder a una relación de subordinación de quien presta su capacidad laboral bajo órdenes de otra persona, quien le puede imponer un horario y un lugar de trabajo definido, y todo ello a cambio del pago de una remuneración.”

      Mientras que en la misma decisión se determinó que la prestación de servicios consiste en: “(…) una obligación de hacer, en el cual el contratista goza de autonomía e independencia para desempeñar su trabajo, cuya vigencia es breve y excepcional, y por tal razón no genera prestaciones sociales (…).”

      El principio de contrato realidad.

      La Corte Constitucional ha cristalizado bajo la noción de “contrato realidad,” aquella relación que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera vinculación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma (art- 228 de la Constitución). La premisa del principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades no es más que un contundente compromiso de la Constitución con la igualdad material y el estado social de derecho, en donde el que entrega su fuerza de trabajo sometido a un horario y acatando órdenes, debe ser revestido de las garantías y prestaciones propias del derecho laboral, independientemente del disfraz contractual que hubiese pactado.

      En palabras de la Corte, “El principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el asunto, en los casos en que se haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra, desde el punto de vista formal.”

      3. La subordinación o dependencia

      Como ya se ha podido advertir, es entonces la subordinación o dependencia en las relaciones contractuales, públicas o privadas, uno de los tres elementos que genera una vinculación laboral.

      Es importante tener presente que a partir de la sentencia C-665/98 , la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 2o. de la Ley 50 de 1990 determinó que la carga de la prueba de la subordinación recae en el empleador. En esa oportunidad la Corte expresó:

      “Y si la realidad demuestra que quien ejerce una profesión liberal o desarrolla un contrato aparentemente civil o comercial, lo hace bajo el sometimiento de una subordinación o dependencia con respecto a la persona natural o jurídica hacia la cual se presta el servicio, se configura la existencia de una evidente relación laboral, resultando por consiguiente inequitativo y discriminatorio que quien ante dicha situación ostente la calidad de trabajador, tenga que ser este quien deba demostrar la subordinación jurídica.

      Advierte la Corte que la presunción acerca de que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de esa naturaleza (inciso 1 de la norma demandada) implica un traslado de la carga de la prueba al empresario”(…)

      Situación que también fue extendida a los contratos de prestación de servicios con el Estado, mediante la providencia C-154/97 que al analizar la constitucionalidad del numeral 3o. -parcial- del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 "por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa", y en el que expresamente se estipulaba que “En ningún caso estos contratos (de prestación de servicios) generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”, (negrillas y subrayas en la parte demandada) la Corte declaró exequibles tales expresiones pero incorporando en su interpretación “salvo que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada.”

      En ese momento, la Corte en forma clara acuñó el principio del contrato realidad como elemento estructural de la legislación laboral bajo los siguientes términos:

      “Como quiera que la argumentación esbozada por los demandantes en razón a una utilización tergiversada de los contratos de prestación de servicios independientes efectuada por las entidades estatales escapa a este control de constitucionalidad; para esta Corporación amerita precisar que en el evento de que la administración con su actuación incurra en una deformación de la esencia y contenido natural de ese contrato, para dar paso al nacimiento disfrazado de una relación laboral en una especie de transformación sin sustento jurídico con interpretaciones y aplicaciones erradas, necesariamente enmarcará su actividad dentro del ámbito de las acciones estatales inconstitucionales e ilegales y estará sujeta a la responsabilidad que de ahí se deduzca.

      De resultar vulnerados con esos comportamientos derechos de los particulares, se estará frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables del “contratista convertido en trabajador” en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (C.P., art.53).”

      En resumen, la legislación laboral irradiada por los principios constitucionales ha fijado unos criterios claros para proteger a los trabajadores y aquellos contratistas que mediante la celebración de contratos de prestación de servicios, en realidad, se encuentren subordinados y por tanto inmersos en una relación laboral no reconocida. Evento este último en el que la carga de la prueba recae en el empleador.

      Corte Constitucional, Sentencia T-214/05, M,P. Humberto Antonio Sierra Porto.
      Corte Constitucional, Sentencia T-166 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo.
      Corte Constitucional, Sentencia T-101/02, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

    • Roberto C. Ayerbe dice:

      Hola Yoyis, cordial saludo,

      En reiterada y abundante jurisprudencia, la Corte Constitucional ha sido enfática en establecer marcos precisos sobre el tratamiento jurídico en la protección del trabajador independientemente de la formalidad con que se revista, esconda, disimule o altere la relación laboral.

      Tal jurisprudencia ha dado lugar a una serie de parámetros interpretativos que en concordancia con la Ley 50 de 1990 y la Constitución, permiten a los jueces laborales y administrativos proteger al trabajador, dentro de los cuales se encuentran: 1. Los tres pilares del contrato laboral; 2. El principio de contrato realidad (art. 53 constitucional), y 3. La subordinación en las relaciones contractuales, públicas o privadas, que genera una vinculación laboral.

      Presunción del contrato de trabajo. Los tres pilares del contrato laboral.

      Tanto en la legislación laboral como en la jurisprudencia constitucional se han fijados tres elementos esenciales de la contratación laboral, exigidos para que con su mera concurrencia e independientemente de las formalidades u otros nombres que se le busque dar, nos encontremos en un contrato laboral, estos son básicamente 1. La existencia de la prestación personal del servicio, 2. La continuada subordinación laboral y 3. La remuneración como contraprestación del mismo.

      La subordinación del trabajador frente a su empleador constituye el elemento diferenciador frente a otras formas contractuales en las que alguien, persona natural o jurídica, ofrece sus servicios profesionales. De suerte que la jurisprudencia constitucional más reciente ha venido reforzando este factor al definir la relación laboral y distinguirla de la contractual de prestación de servicios, de la siguiente manera: “un contrato de orden laboral se caracteriza básicamente por responder a una relación de subordinación de quien presta su capacidad laboral bajo órdenes de otra persona, quien le puede imponer un horario y un lugar de trabajo definido, y todo ello a cambio del pago de una remuneración.”

      Mientras que en la misma decisión se determinó que la prestación de servicios consiste en: “(…) una obligación de hacer, en el cual el contratista goza de autonomía e independencia para desempeñar su trabajo, cuya vigencia es breve y excepcional, y por tal razón no genera prestaciones sociales (…).”

      El principio de contrato realidad.

      La Corte Constitucional ha cristalizado bajo la noción de “contrato realidad,” aquella relación que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera vinculación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma (art- 228 de la Constitución). La premisa del principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades no es más que un contundente compromiso de la Constitución con la igualdad material y el estado social de derecho, en donde el que entrega su fuerza de trabajo sometido a un horario y acatando órdenes, debe ser revestido de las garantías y prestaciones propias del derecho laboral, independientemente del disfraz contractual que hubiese pactado.

      En palabras de la Corte, “El principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el asunto, en los casos en que se haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra, desde el punto de vista formal.”

      3. La subordinación o dependencia

      Como ya se ha podido advertir, es entonces la subordinación o dependencia en las relaciones contractuales, públicas o privadas, uno de los tres elementos que genera una vinculación laboral.

      Es importante tener presente que a partir de la sentencia C-665/98 , la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 2o. de la Ley 50 de 1990 determinó que la carga de la prueba de la subordinación recae en el empleador. En esa oportunidad la Corte expresó:

      “Y si la realidad demuestra que quien ejerce una profesión liberal o desarrolla un contrato aparentemente civil o comercial, lo hace bajo el sometimiento de una subordinación o dependencia con respecto a la persona natural o jurídica hacia la cual se presta el servicio, se configura la existencia de una evidente relación laboral, resultando por consiguiente inequitativo y discriminatorio que quien ante dicha situación ostente la calidad de trabajador, tenga que ser este quien deba demostrar la subordinación jurídica.

      Advierte la Corte que la presunción acerca de que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de esa naturaleza (inciso 1 de la norma demandada) implica un traslado de la carga de la prueba al empresario”(…)

      Situación que también fue extendida a los contratos de prestación de servicios con el Estado, mediante la providencia C-154/97 que al analizar la constitucionalidad del numeral 3o. -parcial- del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 "por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa", y en el que expresamente se estipulaba que “En ningún caso estos contratos (de prestación de servicios) generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”, (negrillas y subrayas en la parte demandada) la Corte declaró exequibles tales expresiones pero incorporando en su interpretación “salvo que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada.”

      En ese momento, la Corte en forma clara acuñó el principio del contrato realidad como elemento estructural de la legislación laboral bajo los siguientes términos:

      “Como quiera que la argumentación esbozada por los demandantes en razón a una utilización tergiversada de los contratos de prestación de servicios independientes efectuada por las entidades estatales escapa a este control de constitucionalidad; para esta Corporación amerita precisar que en el evento de que la administración con su actuación incurra en una deformación de la esencia y contenido natural de ese contrato, para dar paso al nacimiento disfrazado de una relación laboral en una especie de transformación sin sustento jurídico con interpretaciones y aplicaciones erradas, necesariamente enmarcará su actividad dentro del ámbito de las acciones estatales inconstitucionales e ilegales y estará sujeta a la responsabilidad que de ahí se deduzca.

      De resultar vulnerados con esos comportamientos derechos de los particulares, se estará frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables del “contratista convertido en trabajador” en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (C.P., art.53).”

      En resumen, la legislación laboral irradiada por los principios constitucionales ha fijado unos criterios claros para proteger a los trabajadores y aquellos contratistas que mediante la celebración de contratos de prestación de servicios, en realidad, se encuentren subordinados y por tanto inmersos en una relación laboral no reconocida. Evento este último en el que la carga de la prueba recae en el empleador. Para mayor claridad, transcribo apartes de una sentencia que puede ayudarte mucho en tu inquietud, sentencia del siguiente tenor:

      • PRESTACION PERSONAL DEL SERVICIO. ALCANCES. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA DE CASACIÓN LABORAL - MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS - Referencia: Expediente No. 34151. “No obstante hallar razón en los reparos que ambas opositoras hacen al recurso, en el sentido de que el cargo formulado por la vía jurídica no admite las alusiones fácticas que realiza, como cuando se refiere al ejercicio permanente de la función para la que fueron contratadas las demandantes y haber desarrollado los contratos de manera personal, permanente e ininterrumpida para acusar a Telecom de violación a la Ley o referencias probatorias al señalar que la secuencia de formas contractuales en la relación entre las partes implica necesariamente que la demandada lo que pretendió fue simular, bajo cualquier denominación el contrato de trabajo; no conducen estos desatinos, por si mismos, a la desestimación del cargo y permiten examinar si el superior se equivoca en la interpretación de las disposiciones que conforman la proposición jurídica. El Tribunal, en las consideraciones hermenéuticas que efectúa en relación al artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, encuentra que al recurrente le asiste la razón en cuanto a los alcances de la presunción establecida pese a lo cual exige para la aplicación de la presunción que el trabajador demandante demuestre plenamente las condiciones materiales en que se desarrolló la prestación personal del servicio. No yerra el ad quem al exigir, para aplicar la presunción del artículo 20 en cita, acreditar la existencia de la prestación personal del servicio, puesto que ella es el sustrato necesario para que opere el efecto presuntivo reclamado. Una vez demostrada la prestación personal del servicio se reviste de la naturaleza contractual que a través de la presunción le reconoce el Decreto 2127 de 1945 artículo 20 y la carga de la prueba se desplaza al beneficiario de la labor acreditada a fin de desvirtuarla. Para el Tribunal se debió probar la prestación personal y ante el incumplimiento de este deber probatorio decidió la absolución.”

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