La posesión de un bien o cosa en el derecho civil cobra gran relevancia porque a través de ella se puede acceder a la propiedad o dominio de ella, o perderla por medio de la figura de la prescripción adquisitiva.
¿Qué es la posesión?
La posesión es una figura jurídica a través de la cual una persona detenta la tenencia de una cosa con ánimo de señor y dueño como si en realidad fuera dueño de ella, aunque en realidad no lo sea.
Mediante la posesión quien no es dueño de la propiedad actúa como si lo fuera cuando en realidad la propiedad del dominio pertenece a otra persona, que, por el contrario, no ejerce la posesión en cuanto la ha perdido.
La posesión no es otra cosa que creerse dueño de una cosa de la que no se tiene la propiedad o dominio, y actuar como si en realidad fuera el dueño, lo que implica desconocer la propiedad ajena reconociendo y proyectando la suya propia.
Definición legal de posesión.
La posesión está definida en el artículo 762 del código civil colombiano en los siguientes términos.
«La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo»
Entonces, la persona que posea la cosa debe ejercer ánimo de señor dueño, es decir, realizar todos los actos propios de una persona que es propietaria, tales como el mantenimiento y conservación de la cosa, explotarla económicamente para su beneficio, asumir las cargas propias como pago de impuestos y tasas, en fin, actuar como si él fuera el dueño, lo que necesariamente implica que el verdadero dueño se ha desentendido de la propiedad de ella o la ha abandonado.
Clases de posesión.
Existe dos clases de posesión, dependiendo de la forma en que se haya accedido a ella: la regular y la irregular.
Posesión regular.
La posesión regular es la que se obtiene gracias a la existencia de un justo título que ostenta el poseedor.
La posesión regular puede ser de buena o mala fe, pero siempre acompañada de un justo título de los que señala el artículo 765 del código civil, que son la venta, la permuta, la donación, en juicios divisorios y los actos legales de partición.
En otras palabras, la posesión regular es la que se adquiere formalmente, como quien compra una casa.
Posesión irregular.
La posesión irregular es definida por el artículo 770 del código civil como aquella en la que se carece de los requisitos señalados en el artículo 764 del mismo código, es decir, cuando no se cumplen los requisitos para que se constituya en una posesión regular.
Es el caso de la persona que ocupa una propiedad sin que exista un justo título, o en ausencia de otro tipo de documentos o actos que representen mera tenencia como un contrato de arrendamiento, comodato o cualquier otro.
La posesión irregular es por ejemplo cuando una persona invade un terreno, ocupa una casa vacía, o se apodera de una cosa abandonada, lo puede hacer sin conocimiento del verdadero dueño, o con la anuencia de este, ya sea por activa o por pasiva.
Por último, existe también la posesión violenta y la clandestina; la primera es la que se adquiere por medio de la fuerza y la segunda la que se hace de manera oculta a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.
Quien es dueño tiene la posesión.
Por regla general, quien es dueño o propietario de un bien o inmueble, tiene la posesión a no ser que haya permitido que un tercero la tome.
Se entiende como propietario la persona que tiene el dominio jurídico del bien, que, en el caso de bienes inmueble sujetos a registro, es quien aparezca en el registro, y de allí la importancia de registrar la propiedad.
Recordemos que el artículo 764 del código civil, al hablar de la posesión regular, que se adquiere mediante justo título, señala que:
«Si el título es traslaticio de dominio, es también necesaria la tradición.»
Un justo título traslaticio es por ejemplo una escritura de compraventa, y en tal caso es necesaria la tradición, que se materializa con la inscripción de la escritura de venta en la oficina de registro de instrumentos públicos.
La sola escritura de venta, aunque haya entrega material del inmueble, no completa la tradición, por tanto, no se es legítimo dueño hasta tanto no se inscriba en la oficina de registro.
Es por lo anterior que en los negocios que involucran bienes inmuebles siempre se solicita como requisito un certificado de libertad y tradición, pues es en el donde se identifica el propietario actual.
Importancia de la posesión.
La figura de la posesión en el derecho civil es importante en la medida que por medio de ella se puede obtener el dominio o propiedad de una cosa o se puede perder.
El que es dueño de una casa puede perder la propiedad si permite que otra persona la posea, y caso contrario, el que tenga posesión de una casa ajena puede hacerla suya en perjuicio de su verdadero dueño.
El que tiene la posesión regular de una cosa, solo debe preocuparse de no perder la posesión.
El que tiene la posesión irregular debe preocuparse por adquirirla regularmente, lo que puede hacer mediante la traslación del dominio (venta, permuta, donación), o mediante la prescripción adquisitiva del dominio.
En el caso de la posesión irregular, la prescripción adquisitiva del dominio requiere 10 años para que se materialice, es decir que, si una persona ha ocupado y poseído una propiedad de forma irregular por 10 años con ánimo de señor y dueño, es decir, no reconociendo dominio ajeno, puede reclamar el dominio de dicha propiedad.
¿Cuándo se pierde la posesión de un bien?
Para efectos de esta nota nos referimos a la pérdida de la posesión respecto a la persona que tiene la propiedad del bien, del inmueble, como puede ser una casa.
En tal caso, la posesión se pierde cuando se permite que otra persona la ocupe en calidad de posesión y no de mera tenencia por 10 años o más.
Por ejemplo, si usted tiene un apartamento y permite que un amigo o familiar vivía allí sin que medie ningún contrato de arrendamiento o de otro tipo, puede perder la posesión del apartamento luego de transcurridos 10 años, término en el cual el poseedor puede reclamar la propiedad del bien mediante la acción prescriptiva de dominio.
La propiedad de un bien se pierde cuando se permite que un tercero lo ocupe en calidad de poseedor por 10 años o más.
Es por ello que cuando se permite a un tercero ocupar un inmueble, siempre debe existir un contrato de por medio, que por lo general es de arrendamiento.
Si usted no le quiere cobrar ningún valor a su amigo o familiar, en todo caso puede firmarse un contrato de arrendamiento con un canon irrisorio, o en su defecto, firmar un contrato de comodato o de usufructo, y en tal caso el tercero ocupará el inmueble en calidad de tenedor, lo que implica reconocer la propiedad ajena, lo que hace imposible que su amigo o familiar pueda alegar la posesión.
En esas condiciones, la persona puede ocupar el inmueble por tanto tiempo como fuera necesario sin que la tenencia derive en posesión, como expresamente lo señala el artículo 777 del código civil colombiano:
«El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión.»
Es por ello que una casa se puede arrendar por 50 año al mismo arrendatario y este jamás tendrá la posesión de la casa.
Pero si no hay ningún contrato o documento que demuestra la tenencia, es probable que el ocupante pueda alegar la posesión y conseguir con ello despojar al dueño de la propiedad.
La posesión no se pierde por transferir la tenencia del inmueble.
La persona que tiene la posesión de un inmueble, sea de forma regular o irregular, no la pierde en caso de transferir la tenencia.
Así lo señala el artículo 786 del código civil:
«El poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo, o cualquiera otro título no traslaticio de dominio.»
Es decir que el dueño o poseedor de un inmueble puede transferir la tenencia a otra persona sin que por ello se vea afectada su posesión, siempre que la calidad de tenencia no se vea comprometida, es decir, siempre que se pueda demostrar que lo que se transfirió fue la tenencia y no la posesión, y por ello es que recomendamos que se elabore un contrato como los que el mismo artículo 786 enumera.
Recordemos que la posesión se puede ejercer directamente o por intermedio de un tercero, como puede ser el arrendatario.
Diferencia entre posesión y tenencia.
La diferencia entre la posesión y la tenencia radica en que en la posesión se actúa como verdadero dueño, en tanto en la tenencia no en la medida en que se reconoce el domino ajeno.
El poseedor se cree el dueño y actúa como tal; en la tenencia, al reconocer la propiedad del dominio en cabeza de un tercero (dueño real), se actúa como si no fuere el dueño.
Por ejemplo, un arrendatario en su sano juicio no se le ocurriría construir una segunda planta a su casa, porque sabe que no es suya, en tanto el poseedor sí puedo hacerlo sin consultar con nadie, pues a pesar de no tener reconocida la propiedad, actúa como si ya fuera suya en vista que el verdadero dueño se ha despreocupado o abandonado la propiedad y ha dejado que el poseedor permanezca en ella y haga cuanto le plazca.
Preguntas frecuentes.
A continuación, respondemos las preguntas frecuentes realizadas por nuestros lectores.
La posesión de un inmueble se demuestra mediante la declaratoria de posesión regular que se hace ante notario público previa acreditación de la posesión.
La posesión se pierde cuando se permite que una persona lo ocupe sin contrato alguno por un tiempo igual o superior a un año, requisito que exige la notaría para extender la declaratoria de posesión regular.
Se puede afirmar que el momento en que se permite a un tercero ocupar un bien se ha perdido la posesión, ya que está ocupado y es preciso expulsar al ocupante, ya sea mediante una acción policial o mediante un lanzamiento luego de un proceso judicial.
El título de propiedad se adquiere mediante sentencia judicial ejecutoriada producto de una acción de prescripción adquisitiva de dominio.
Un arrendatario no puede tomar posesión de un inmueble porque al firmar el contrato de arrendamiento está reconociendo la existencia de dominio ajeno lo que hace imposible que se configure uno de los requisitos esenciales de la posesión.
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