¿Quienes nacen con discapacidad o ésta les sobreviene recién nacidos, están excluidos de la pensión de invalidez?

¿Si para acceder a la pensión de invalidez se deben cotizar 50 semanas en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, dichos discapacitados están excluidos de ese beneficio aunque coticen    un numero considerable de semanas con posterioridad a dicha estructuracion?

Según los artículos 38 y 39 de la ley 100 de 1993, para tener derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez se requiere que la persona pierda un 50% o más de su capacidad laboral y que acredite un número determinado de semanas  cotizadas, así:

  • Si alcanzó a cotizar al menos el 75% de las semanas mínimas para acceder a la pensión de vejez, sólo se exige que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres años;
  • Para quienes no hayan alcanzado dicho porcentaje, se exige que hayan cotizado un mínimo de 50 semanas dentro de los últimos tres años anteriores al hecho causante de la invalidez (en caso de invalidez por accidente) o a la fecha de estructuración de la misma (en caso de que esta se origine por enfermedad).

Hecha la anterior precisión,  veamos el siguiente caso extraído de la vida real y que fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional en la Sentencia T-153/16 del 1º de abril de 2016 - Referencia: expediente T-5279772 – M.P. María Victoria Calle Correa.

El señor John Jairo Giraldo Buitrago padece de una enfermedad congénita grave llamada “hemiparesia derecha espástica” con mal pronóstico, que hace parte de un grupo de trastornos del desarrollo del movimiento y la postura denominado “parálisis cerebral espástica”.

No obstante las limitaciones que le derivaba la enfermedad, el señor Giraldo Buitrago logró cotizar al Sistema de Seguridad Social, como empleado, un total de 661.29 semanas. Inicialmente cotizó a Colpensiones y luego a Protección S.A.

El trabajador inició su vida productiva a la edad de 23 años y estuvo cotizando de manera discontinua hasta el año 2005, tiempo durante el cual también estudió y se formó profesionalmente.

El 19 de mayo de 2014, Protección S.A. le comunicó al señor Giraldo que su caso había sido calificado con una pérdida de su capacidad laboral del 57.78%  y fecha de estructuración el 16 de diciembre de 1972, es decir, 10 días después de su nacimiento.

En vista de lo anterior el afiliado  solicitó el reconocimiento de la pensión por invalidez, la cual le fue negada mediante comunicación de 28 de octubre de 2014, con la explicación de que no acreditaba semanas cotizadas antes de la fecha de estructuración de la invalidez. Recordemos que la norma arriba transcrita exige que las semanas que se quieran hacer valer para la obtención de dicho beneficio pensional deben haberse cotizado dentro de los tres años anteriores a la fecha en que se estructuró la invalidez.

Ante esa negativa el afiliado acudió a la acción de tutela con el propósito de que se le ampararan sus derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital y a la seguridad social los cuales, en su opinión, le estaban siendo vulnerados por la entidad al negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez bajo el argumento que la fecha en que se fijó la estructuración de su pérdida de capacidad laboral no tenía ninguna semana cotizada al sistema de seguridad social en pensiones.

Tanto el juez de primera instancia como el de segunda negaron el amparo solicitado, tomando ambos como fundamento de su decisión la literalidad de la norma en referencia. (Interpretación exegética, es decir, al pie de la letra).

La sentencia de segunda instancia fue seleccionada por la Corte Constitucional para su revisión.

La Corte revocó la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali (juez a quem),  el 3 de junio de 2015 que confirmó la decisión proferida por el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali (juez a quo), el 24 de marzo de 2015, que declaró improcedente la tutela promovida por John Jairo Giraldo Buitrago contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A. y en su lugar amparó los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social del accionante.

Así mismo, le ordenó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A. que en el término de 10 días calendario contados a partir de la notificación de la sentencia, le reconociera y pagara al señor John Jairo Giraldo Buitrago la pensión de invalidez a partir de la fecha en que realizó la última cotización al sistema.

Así razonó la Corte Constitucional para tomar tal decisión:

 “En este caso, la Corte considera que la administradora de pensiones funda su negativa en argumentos que no consultan los criterios expuestos. En primer término, la decisión restringe el derecho a la pensión de invalidez del actor apoyada aparentemente en razones de estricta legalidad, sin tener en cuenta que la interpretación adoptada no garantiza la Seguridad Social y el mínimo vital del demandante, en tanto lo conmina a seguir cotizando al sistema –aun cuando conoce de la imposibilidad del actor para hacerlo- y la inutilidad de tal aporte porque bajo las circunstancias exigidas no podría impactar favorablemente la negativa (o se exige un número de cotizaciones anteriores a la fecha de la estructuración de la invalidez y ésta ocurrió 10 días después de su nacimiento).

En segundo lugar, la decisión sacrifica valores constitucionales significativos: deja al actor sin derecho a recibir la pensión que efectivamente cotizó y ahorró y le exige cumplir un requisito imposible. Semejante exigencia implica aceptar en la práctica, que a las personas en situación de discapacidad no se les deben garantizar la posibilidad de procurarse por sus propios medios  una calidad de vida acorde con la dignidad humana y que su trabajo y sus cotizaciones al Sistema de Seguridad Social no representan ningún esfuerzo. Con ello no solo se vulnera el principio de igualdad previsto en la Constitución sino que se desconocen los tratados internacionales ratificados por Colombia, como la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, orientada por principios que se basan en el reconocimiento de la dignidad y los derechos iguales e inalienables de todas las personas.

“(…) esta Corte ha evidenciado la necesidad de darle una interpretación acorde con la Constitución a la norma que establece el requisito de cotización, para garantizar el derecho a la pensión que tienen estas personas; por lo tanto, debe considerarse como punto de partida el de la última cotización efectuada como quiera que, la persona en situación de discapacidad, especialmente protegida, laboró y cotizó al sistema de seguridad social en pensiones, con posterioridad a la fecha de estructuración determinada.

Bajo este concepto, las 50 semanas que debe acreditar el actor según el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 –modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003-, deben considerarse con respecto a los tres años anteriores a la fecha en que se presume perdió su capacidad laboral, de forma tal que les imposibilitó continuar percibiendo un ingreso fijo y se generó la subsecuente desafiliación del Sistema de Seguridad Social.

En el caso del señor Giraldo Buitrago ese momento concuerda con la fecha en que reporta la última cotización al sistema de seguridad social, esto es, el mes de septiembre de 2015. De manera que será esa la fecha que deberá tener en cuenta la entidad para reconocer el derecho pensional reclamado. Así las cosas, en los tres (3) años anteriores al mes de septiembre de 2015, el actor acumuló 156 semanas de cotización, lo cual permite concluir que supera la exigencia prevista en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993–modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.

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3 Opiniones
  1. SIXTO ALFONSO PÁRAMO QUINTERO dice:

    Esto que la Corte acaba de hacer no es justicia, la norma dice: Según los artículos 38 y 39 de la ley 100 de 1993, para tener derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez se requiere que la persona pierda un 50% o más de su capacidad laboral y que acredite un número determinado de semanas cotizadas, así:
    Si alcanzó a cotizar al menos el 75% de las semanas mínimas para acceder a la pensión de vejez, sólo se exige que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres años;
    Para quienes no hayan alcanzado dicho porcentaje, se exige que hayan cotizado un mínimo de 50 semanas dentro de los últimos tres años anteriores al hecho causante de la invalidez (en caso de invalidez por accidente) o a la fecha de estructuración de la misma (en caso de que esta se origine por enfermedad).
    Cuando una persona nace invalida o su invalidez es cercana al nacimiento una vez se afilie al SGSSS, jamás puede alcanzar el 50% de PCL, porque ya la tenía antes de cotizar. Es logico pensar que esas personas a pesar de tener una PCL superior al 50% de l a Pérdida de Capacidad Laboral, y de un invalido no se puede invalidar dos veces, ellas gozan de una capacidad laboral residual y para esas personas que son invalidas y que tienen una capacidad laboral residual de origen común, el congreso debe tramitar una ley para que sean pensionados en forma especial, no por el regimen contributivo. En mi concepto como futuro abogado, considero que esto es un fraude a ley, porque en Neiva ya hay mucha gente que se ha afiliado a Colpensiones SA y se han pensionado con cincuenta semanas, sin trabajar, es decir son invalidos, sordomudos con parálisis cerebral sin vida de relación, los afilian pagan cincuenta semanas de cotización y luego solicitan la invalidez. En el caso del señor Buitrago, al menos trabajo, con su escasa capacidad laboral residual, cotizo trabajando y acepto que la Corte le haya favorecido. Pero hay casos pauperrimos donde el invalido no puede trabajar, cotizan siendo inválidos y se pensionan con 50 semanas y esto para mi es un fraude al SGSSS. El estado debería pensionar a estas personas. Esta personas que son invalidas jamás pueden cumplir con los artículos 38 y 39 de la Ley 100, porque nadie se puede invalidar dos veces.

    • Alonso Riobó Rubio dice:

      Gracias por su aporte.

      No es que la persona se invalide dos veces, lo que sucede es que tratándose de enfermedades crónicas degenerativas éstas van progresando y la invalidez va aumentando hasta que la discapacidad resulta absolutamente incapacitante. Si a pesar de la discapacidad la persona puede trabajar y cotizar, es justo que esas semanas sirvan de base para el reconocimiento de la pensión. En este caso la posición de la Corte es sabia: se toma como punto de referencia, no la fecha de estructuración de la invalidez, sino la fecha de la última cotización que hizo el discapacitado, pues fue a partir de ese momento que la discapacidad anuló definitivamente la capacidad de trabajar. Un niño de 5 años de edad puede presentar una pérdida de capacidad laboral del 20% y a los 40 años esa pérdida puede ser del 55% En este caso la discapacidad se estructuró estando muy joven la persona pero sólo fue verdaderamente incapacitante años más tarde.

      La propuesta que usted hace de que las personas con discapacidad se pensionen sin necesidad de cotizar es buena pero no cabe en el escenario laboral, el cual está reservado para los trabajadores. Sería un tema de asistencia social.

      Saludos,

  2. Fernando Garcia dice:

    Excelente. Gracias por la información.

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