Requisito de fidelidad para acceder a la pensión de invalidez es inexigible aun tratándose de situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad

Como es bien sabido, la ley 860 de 2003 que reformó algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, dispuso en su artículo primero que para obtener la pensión de invalidez por enfermedad el afiliado tenía que cumplir los siguientes requisitos:

  1. Ser declarado inválido,
  2. Haber cotizado mínimo 50 semanas dentro de los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez, y
  3. Que su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

Ahora bien, con respecto a la invalidez causada por accidente laboral dispuso la misma ley (860/2003) que para tener derecho al beneficio pensional el afiliado debía haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos 3 años anteriores al hecho causante de la invalidez, y acreditar una fidelidad de cotización para con el sistema de al menos el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

Por otra parte precisó que los menores de 20 años de edad sólo deberían acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. Y finalmente señaló que cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.

El tema de la fidelidad de cotización al sistema para el otorgamiento de la pensión fue objeto de demanda de inexequibilidad ante la Corte Constitucional,  la cual accedió a lo pretendido por el demandante y en tal virtud a través de la Sentencia C-428 del 2009 declaró inexequible esa norma. 

Hasta aquí el asunto no reviste mayor novedad, pues a partir de ese momento los jueces dejaron de exigir el requisito de la fidelidad de cotización al sistema para el otorgamiento de la pensión de invalidez, contrayéndose el asunto a los demás requisitos legales.

Sin embargo, la situación no ha sido pacífica del todo, pues en algunas ocasiones los fondos de pensiones   niegan la pensión cuando los hechos generadores de la misma tuvieron ocurrencia antes de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 1º de la ley 860 de 2003, o sea que le reconocen efectos a la sentencia de la Corte únicamente a partir de su expedición, lo cual resulta inaceptable para la Corte quien considera que la exigencia del mencionado requisito  es inadmisible aunque se trate de situaciones consolidadas antes de que el artículo 1º de la ley en comento fuera expulsado del ordenamiento jurídico por la Corte. 

Recientemente la Corte tuvo oportunidad de ocuparse nuevamente del tema y lo hizo al revisar un fallo de tutela.  El caso se resume así:

Una afiliada presentó demanda de tutela contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., por estimar vulnerados sus derechos fundamentales de petición, seguridad social y mínimo vital, con motivo de la omisión de respuesta a un derecho de petición formulado y la negación de la pensión de invalidez, en virtud de lo cual solicitó al juez constitucional que se le ordenara al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. el “reconocimiento pensional por el alto grado de invalidez visual que  [le] impide trabajar1”

Refirió la demandante que había formulado el derecho de petición el 14 de enero de 2013, solicitando un “nuevo estudio de la relación de la pensión de invalidez”, dado que en un principio le había sido negada por el fondo aduciendo el incumplimiento del requisito de “fidelidad” consagrado  en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003.

En vista de la demora del Fondo en resolver su caso, la afiliada acudió a la acción de tutela alegando la violación a sus derechos fundamentales de petición, seguridad social y mínimo vital.

En su demanda  la accionante indicó que se encontraba afiliada al régimen de ahorro individual con solidaridad del sistema general de pensiones, a través del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., desde el 1 de enero de 2006. Que el 25 de febrero de 2008 le fue diagnosticado por parte de la Comisión Laboral de Protección, una pérdida de capacidad laboral equivalente al 71,65%, por enfermedad de origen común que se estructuró el 12 de septiembre de 2007.

En vista de lo anterior, pidió el reconocimiento de la pensión por invalidez, la cual le fue negada por parte de dicho Fondo, al considerar que la accionante no cumplía con el requisito de fidelidad consagrado en el artículo 1 de la Ley 821 de 2003.

En consideración a lo expuesto, solicitó  que se le ordenara al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., dar respuesta de fondo al derecho de petición elevado, así como al reconocimiento de la pensión de invalidez a la cual considera tener derecho. 

Conoció del caso el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Ibagué. 

Protección S. A. contestó la demanda afirmando que de acuerdo con el estudio realizado se comprobó que la misma no cumplía con el requisito de fidelidad al sistema pensional, dado que sólo había cotizado 74 semanas y que debía acreditar 109,71. Precisó que para la fecha de estructuración de la enfermedad (12 de septiembre de 2007), el requisito de fidelidad consagrado en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, se encontraba vigente y era obligatoria su exigencia, debido a que la declaratoria de inexequibilidad del mencionado artículo por parte de la Corte Constitucional a través de la sentencia C-428 de 2009, únicamente tiene efectos hacia el futuro y por tanto no le era aplicable a la situación jurídica en mención.

El Juzgado concedió la acción de tutela amparando  el derecho de petición de la accionada, tras estimar que el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., no brindó una respuesta que comprendiera los requisitos de suficiencia, efectividad y congruencia que permitiera dar una respuesta de fondo a la petición presentada por la accionada, pero no dijo nada sobre la presunta violación del derecho fundamental de la seguridad social y el mínimo vital de la demandante. 

El fallo –de única instancia-  fue escogido para su revisión por parte de la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional quien recordó que en casos similares a éste “la jurisprudencia ha sostenido de manera unívoca y pacífica, que un fondo administrador de pensiones vulnera el derecho fundamental a la seguridad social y al mínimo vital de un afiliado, cuando le niega el reconocimiento de la pensión de invalidez porque no acreditó el requisito de fidelidad con el sistema, independientemente de que la fecha de estructuración sea anterior a la declaratoria de inexequibilidad de dicho requisito.”.

Advirtió la Sala que cuando expulsó del ordenamiento jurídico las normas que consagraban el requerimiento mencionado (numerales 1 y 2 del artículo 1º de la Ley 860 de 2003), mediante la sentencia C-428 de 2009, “lo que hizo fue corregir una situación que desde siempre fue inconstitucional, por lo que dicha providencia tenía un efecto declarativo y no constitutivo”.

Dejó en claro la Corporación que  el precedente constitucional en estos casos obliga a que en todo tiempo se tenga como inadmisible la exigencia de “fidelidad”, así como que las administradoras de fondos de pensiones que se encuentran prestando un servicio público, como es el caso de la accionada, no pueden continuar excusándose en que el hecho generador del derecho pensional sea anterior a esos fallos de constitucionalidad, pues el carácter vinculante de la ratio decidendi de las decisiones de tutela y sobretodo de constitucionalidad se los impide.

Así pues, la Corte le otorgó a la accionante el amparo definitivo a los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital y le ordenó al Fondo  que realizara un nuevo estudio del caso de la accionante sin aplicar el requisito de fidelidad contemplado en la Ley 860 de 2003, para que si ésta cumpliera con los demás requisitos señalados en la ley, procediera al reconocimiento de la pensión de invalidez”

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