Retención en la fuente en indemnizaciones por despido en el contexto de la doctrina oficial de la DIAN

Con la adición del artículo 401-3 al Estatuto Tributario, mediante el artículo 92 de la ley 788 de 2002, el tratamiento en materia de retención en la fuente que aplicaba conjuntamente para indemnizaciones por despido y bonificaciones por retiro definitivo (por disposición de lo consagrado en el artículo 9 del decreto 400 de 1987),  fue taxativamente precisado para uno y otro evento; para tal efecto, la retención aplicable a las bonificaciones por retiro definitivo se sigue sustentado en el mencionado artículo 9 del aludido decreto reglamentario, pero para la retención en la fuente, en los casos de indemnizaciones por despido se deberá dar cumplimiento a lo indicado en el citado artículo 401-3 del E.T.

Es prudente hacer mención, también, que el cálculo de retención en la fuente efectuado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 383 de E.T., a las personas naturales pertenecientes a la categoría de empleados, deberá ser confrontado con la retención hallada con base el procedimiento indicado en el artículo 384 del mismo Estatuto (retención mínima), y el agente de retención deberá practicar – a título de retención – el mayor de los valores obtenidos.

Las anteriores aclaraciones convienen para el entendimiento de los recientes pronunciamientos doctrinales, de la Autoridad Tributaria, en torno a la retención en la fuente aplicable a las indemnizaciones por despido.

En primera instancia, se hará mención al concepto 45542 del 28 de julio de 2014, en el cual se consultó al Ente Oficial si eran “objeto de aplicación de la tarifa mínima de retención en la fuente los pagos por concepto de bonificación por retiro definitivo y/o indemnización por despido sin justa causa pese a que no se tratan de pagos mensuales?

En tal sentido, la Administración respondió que “(…) el artículo 401-3 del Estatuto Tributario consagra una tarifa especial de retención en la fuente y tratamiento específico para los pagos por concepto de bonificación por retiro definitivo y/o indemnización por despido sin justa causa, razón por la cual este despacho considera que no son objeto de aplicación de la tarifa mínima de retención en la fuente consagrada en el artículo 384 ibídem”.

Si bien, la manifestación de la DIAN incurre en yerro al indicar que el artículo 401-3 del E.T. (“retención en la fuente en indemnizaciones derivadas de una relación laboral o legal y reglamentaria”) versa también sobre la retención a las bonificaciones por retiro definitivo; se precisó, claramente, que por tratarse la retención señalada en ese artículo, de una retención especial no habría lugar a la aplicación de la retención mínima de que trata el artículo 384 del E.T.

No obstante tal claridad, se solicita a la Administración “confirmar si en materia de bonificación por retiro definitivo e indemnizaciones por retiro sin justa causa de un trabajador se les debe aplicar retención mínima en la fuente de acuerdo al Art. 384 del Estatuto Tributario”.

En septiembre 10 de 2014, a través del concepto 054164, la DIAN expresa que tratándose “de bonificaciones o indemnizaciones por retiro del trabajador la ley ha sido puntual mediante el procedimiento establecido en el Art. 9 del Decreto 400 de 1987”, y que “por otra parte, es importante mencionar que el artículo 401-3 del E.T., establece una excepción a la regla general, al considerar que las indemnizaciones derivadas de un vínculo laboral o legal que se paguen a trabajadores que obtengan ingresos superiores a 204 UVT equivalentes a $5.606.940 pesos Mcte. para el año 2014, se les debe aplicar retención en la fuente a la tarifa del 20%, como se enuncia posteriormente

Es decir, en este nuevo pronunciamiento, la DIAN, considera que el procedimiento indicado en el artículo 9 del decreto 400 de 1987 sigue siendo aplicable no sólo a las bonificaciones por retiro definitivo, sino también a las indemnizaciones por despido que se paguen a trabajadores que obtengan ingresos mensuales iguales o inferiores a 204 UVTs; hecho éste que contrasta con el entendimiento colectivo (desde el año 2003), según el cual al no superarse el tope de ingreso mensual  de 204 UVTs no habría lugar a retención alguna.

Culmina, pues, la aludida doctrina señalando que “conforme lo anterior, si la indemnización proveniente de una relación laboral es inferior al valor antes señalado, aquella indemnización estará sometida al Art. 9 del decreto 400 de 1987, el cual en principio se remite a la aplicación de la tabla del Art. 383 E.T.; y por consiguiente a la aplicación de la retención mínima por ley posterior de conformidad con las disposiciones del Art. 384 E.T., en consecuencia, se tendrá que optar por el mayor valor de retención obtenido como resultado entre estos y por lo tanto aplicarla a los ingresos constitutivos de renta”.

Sin lugar a dudas, el referido pronunciamiento del 10 de septiembre de 2014 resulta contrario a la doctrina del mes de julio del mismo año, motivo por el cual la Administración dispone que esa nueva “conclusión trae como consecuencia la aclaración del punto 9 del oficio 045542 del 28 de julio del 2014 emitido por la Subdirección de Normativa y Doctrina”.

Continuando con la revisión de la doctrina, en la materia objeto del presente escrito, el 15 de septiembre de 2014 se emite el concepto 2732 en el que la DIAN atiende el siguiente cuestionamiento:

“Cuál es la norma de retención en la fuente aplicable al pago efectuado por liquidación de sentencias judiciales, en casos de nivelación salarial, reconocimiento y revisión de prima técnica y reintegros?” 

Y en respuesta a ese interrogante formulado, la Entidad responde que la “la norma aplicable para la retención en la fuente por liquidación de sentencias judiciales derivadas de una relación laboral como lo son, la nivelación salarial, reconocimiento y revisión de prima técnica y reintegros, es el artículo 401-3 del E.T.(…) 

De lo anterior se puede concluir, que este artículo hace referencia a la base para aplicar la retención en la fuente en los pagos retroactivos ordenados por sentencia judicial, caso en el cual el trabajador que devengue ingresos superiores al equivalente de doscientos cuatro (204) UVT, deberá hacérsele la retención del veinte (20%). En caso de devengar ingresos inferiores al monto aquí señalado, este pago no estará sujeto a retención en la fuente.”

Con fundamento en este nuevo pronunciamiento, resultaría clara la modificación a la tesis expuesta en el concepto 054164, y por tanto el regreso a lo indicado en concepto 045542 de julio 28 de 2014.

No obstante lo anterior, y en aras de dar continuidad a la tesis esbozada en el concepto 0514164 de septiembre 10 de 2014, la Autoridad Tributaria decide revocar expresamente lo dicho en el concepto 2732 de septiembre 15 de 2014, mediante el oficio 062586 de noviembre 12 de 2014.

Finalmente, y a pesar de la claridad dada por el artículo 401-3 del E.T., la doctrina vigente de la DIAN señala el sometimiento, a retención en la fuente, de las indemnizaciones por despido, acorde a los siguientes escenarios:

  • Del 20% para trabajadores que devenguen ingresos mensuales superiores a 204 UVTs.
  • Según el procedimiento indicado en el artículo 9 del decreto 400 de 1987, para trabajadores que devenguen ingresos mensuales iguales o inferiores a 204 UVTs.

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5 Opiniones
  1. Marcela dice:

    Hola!

    Para determinar el % de retención a aplicar a una bonificación por retiro, se tienen en cuenta todos los ingresos del año?, o se excluyen los ingresos No gravados?.

    Gracias.

  2. osman dice:

    buenos dias

    quisiera saber si la retencion del 20% aplica solo a la indemnizacion o a toda la liquidacion es decir incluyendo pago vacaciones, primas, dias pendientes de salario etc. gracias

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