Sanción de extemporaneidad cuando no hay base para aplicarla

El artículo 641 del estatuto tributario contempla la sanción por extemporaneidad. Señala allí que la sanción es del 5% del impuesto a cargo o retención objeto de la declaración sin exceder el 100% en uno u otro caso. Cuando no haya impuesto o retención, será del 0,5% de los ingresos brutos en el periodo, sin exceder la cifra menor entre el 5% de dichos ingresos o el doble del saldo a favor o 2.500 UVT. Cuando no existan ingresos la sanción se aplica sobre el 1% del patrimonio líquido del año anterior sin exceder la cifra menor entre el 10% del mismo o del doble del saldo a favor o 2.500 UVT.

A pesar de que la norma trate de abarcar todos los hechos, puede ocurrir que en un momento determinado no exista base para aplicar la sanción de extemporaneidad. Puede ser el caso de declaraciones de renta o CREE de empresas creadas en el 2015 que no tuvieron ingresos. En esa medida no liquidan ni impuesto ordinario, ni renta  presuntiva o base gravable mínima. Como se señaló no hay ingresos y no hay patrimonio del año inmediatamente anterior.

En el ejemplo anterior ¿cuál sería la sanción a aplicar?

La DIAN mediante concepto 50591 de 2009 señaló que en estos eventos la sanción que se debe aplicar es la sanción mínima. Argumenta lo siguiente:

“La norma en mención hace alusión a la forma en que se debe liquidar y pagar la sanción por extemporaneidad, y en el inciso primero establece que el valor de la sanción por cada mes o fracción de mes de retardo será del 5% del impuesto a cargo o de las retenciones practicadas.

Para el evento en que no resulte impuesto a cargo la misma disposición establece que se deben tomar los ingresos brutos percibidos por el declarante en el período objeto de declaración y si no se percibieron ingresos se tendrá en cuenta el patrimonio líquido del año inmediatamente anterior.

Como se puede observar el artículo 641 del Estatuto Tributario, no establece excepción alguna respecto a la aplicabilidad de la sanción por extemporaneidad, pues de manera general se aplicará a las personas o entidades responsables que presenten su declaración después del plazo establecido en la ley.

Por lo tanto, si en el período fiscal no se registraron retenciones, a efectos de determinar el valor de la sanción por extemporaneidad se debe dar aplicación a lo establecido en el inciso 3 del artículo 641 del Estatuto Tributario, es decir, que en primer lugar se deben tomar los ingresos brutos percibidos por el declarante y si no hubo ingresos, se debe tomar el patrimonio líquido del año inmediatamente anterior.

No obstante si no se puede establecer una base para liquidar la sanción, se dará aplicación al artículo 639 del E.T. que establece la sanción mínima, pero este artículo será de aplicación supletiva, en el evento en que no exista base para aplicar la sanción por extemporaneidad, o cuando el valor de la sanción con la aplicación de la base respectiva, sea inferior a la mínima establecida legalmente.

Resulta claro entonces que para liquidar la sanción por extemporaneidad en todo caso se debe dar aplicación al artículo 641 del Estatuto Tributario, y sólo en el evento en que la sanción sea inferior a la mínima, se debe aplicar esta última,(…) (subrayado propio)

Así las cosas, queda claro que en los eventos en los cuales no exista base para aplicar la sanción de extemporaneidad, se debe aplicar la sanción mínima de forma supletoria.

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