Sanción por consignar extemporáneamente las cesantías en el fondo está supeditada a la existencia de mala fe

El numeral 3 del artículo 99 de la ley 50 de 1999 dispuso que antes del 15 de febrero se deben consignar la cesantías que se deben liquidar a 31 de diciembre, y por su incumplimiento contempla como sanción el pago de un día de salario por cada día de retardo, pero dicha sanción no es automática, sino que procederá sólo si el retardo se ha producido por mala fe del empleador.

Así lo ha afirmado infinidad de veces la sala laboral de la Corte suprema de justicia, quien ha considerado que para la sanción a que se refiere el artículo 99 de la ley 50 de 1990, opera  el mismo principio aplicado a la sanción contemplada por el artículo 65 del código sustantivo del trabajo.

En la sentencia del 21 de abril de 2009, radicación 35414 con ponencia del magistrado Luis Javier Osorio López, la sala laboral de la Corte suprema de justicia manifestó:

En según (SIC) lugar, cabe decir, que en lo referente a estas dos clases de indemnizaciones moratorias, por la no consignación al fondo de cesantías consagrada en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la causada a la terminación de la relación laboral por el no pago oportuno de salarios y prestaciones sociales debidas dispuesta en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, como lo pone de presente la censura, que es criterio de la Sala que ambas por tener su origen en el incumplimiento del empleador de ciertas obligaciones, gozan de una naturaleza eminentemente sancionatoria y como tal su imposición está condicionada al examen, análisis o apreciación de los elementos subjetivos relativos a la buena o mala fe que guiaron la conducta del empleador.

De acuerdo a esa posición jurisprudencial, para que el trabajador al que le han consignado tarde las cesantías puede hacer efectiva la sanción que se merece el empleador, debe recurrir a una demanda laboral para que el juez entre a valorar si en la conducta del empleador existió mala fe, lo que hace imposible que en la mayoría de los casos se penalice al empleador que consigne extemporáneamente las cesantías, puesto que mientras el trabajador esté vinculado a la empresa, no se arriesgará a iniciar una reclamación judicial. Nadie que tenga la suerte de tener un trabajo se pondrá a demandar a la empresa porque se le demoró un mes o más en consignar sus cesantías. Las demandas sólo se presentarán luego de terminado el contrato de trabajo, por lo que resulta obvio que el criterio de la Corte no es para nada garantista con los derechos del trabajador.

Este criterio puede ser razonable  respecto al artículo 65 del código sustantivo del trabajo, donde la demanda se puede presentar únicamente después de terminado el contrato, no en el caso que nos ocupa en donde se debe demandar estando vigente la relación laboral. Es absurdo pretender que un trabajador que siga vinculado a la empresa la demande por ese concepto.

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