Se puede demandar un concepto de la Dian que no fue publicado en el diario oficial

No todos los conceptos y oficios expedidos por la Dian son publicados en el diario oficial, por lo que algunas voces han afirmado que no tienen validez y por lo tanto ni son aplicables ni son demandables ante la jurisdicción contencioso administrativa.

En primer lugar es preciso señalar que los conceptos y oficios de la Dian no son vinculantes para los contribuyentes pero sí para los funcionarios de la Dian según lo establece el artículo 264 de la ley 223 de 1997.

Ahora, para que los conceptos y oficios sean de obligatoria observación por parte de los funcionarios de la Dian, estos deben ser publicados en el diario oficial, por lo que se podría decir que si no se publican no se pueden demandar, lo cual es incorrecto según la jurisprudencia del Consejo de estado.

Es así como en sentencia 15730 del 24 de octubre de 2007 de la sección cuarta del Consejo se puede leer que:

La Sala advierte en primer lugar que los conceptos de la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales están sujetos a control jurisdiccional porque constituyen interpretación oficial para los funcionarios, dado que el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 permite a los contribuyentes fundamentar sus actuaciones con base en ellos, en consecuencia contienen una decisión que produce efectos jurídicos para los particulares y para el fisco, por tanto constituyen actos administrativos.

Ahora bien, la falta de publicación de un concepto que presuntamente varía una posición doctrinal, no impide el ejercicio de la acción incoada, como quiera que el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo permite que un acto administrativo de carácter general se pueda demandar a partir de su expedición, sin que sea necesario probar que se cumplió con el requisito de publicación, el cual es determinante para su obligatoriedad o aplicabilidad, más no para ejercitar el mecanismo de impugnación pública(1).”

Aunque la sentencia transcrita se profirió con base al antiguo código contencioso administrativo, en el nuevo código (ley 1437 de 2011), no se modificó este aspecto como bien lo manifiesta la magistrada Martha Teresa Briceño de Valencia  de la sección cuarta del Consejo de estado:

Vale la pena precisar que si bien sólo aquéllos conceptos y oficios publicados en el Diario Oficial tienen el carácter vinculante para los funcionarios de la DIAN, para efectos de la discusión por vía de la pretensión de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es indispensable que cumplan con este requisito de publicación, porque tanto en el anterior como en el nuevo Código  basta con que hayan sido «expedidos».

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