Seguimos violando la Constitución

Cada vez que en Colombia se avecina un nuevo gobierno se piensa de forma instantánea en que con él, vendrá un nuevo esquema tributario. Sin embargo, desde 1991 hemos cambiado de presidentes y no hemos modificado partes del sistema tributario que a todas luces  viola los preceptos constitucionales.

El tema del que hoy nos ocuparemos es la tarifa de retención en la fuente de los no declarantes por el concepto de dividendos. Los artículos  389, 390 y 391 del Estatuto tributario dejan entrever las potestades de fijar una tarifa de retención por el concepto de dividendos y participaciones.

Así mismo el artículo 1 del decreto 567 de 2013  señala:

“…Cuando el beneficiario del pago o abono en cuenta sea una persona natural no obligada a presentar declaración de renta y complementarios, la tarifa de retención en la fuente es del treinta y tres por ciento (33%).

No obstante lo anterior, la tarifa de retención en la fuente por concepto de dividendos y participaciones, será del veinte por ciento (20%) cuando el valor individual o acumulado de los pagos o abonos en cuenta, a favor de personas naturales sea igual o superior a mil cuatrocientas (1.400) Unidades de Valor Tributario – UVT, durante el respectivo año gravable…”

Es decir que la tarifa de retención por dividendos de los NO declarantes es del 33%.no obstante que en el estatuto tributario NO contempla tarifa alguna del impuesto de renta para los no declarante. En ese mismo sentido el Consejo de Estado mediante el expediente 4015 de 1994  dispuso:

“El argumento de que la retención es un anticipo del impuesto que se concreta al final del ejercicio es válido en el caso de los declarantes, no lo es para los contribuyentes no declarantes, para quienes impuesto y retención tiene un mismo significado.

La actividad consistente en determinar la retención o incrementar las tarifas a título de impuesto, para los contribuyentes no declarantes, es una función de índole legislativa, que en tiempo de paz está vedada al ejecutivo por disposición expresa de la Constitución.  Por lo que no puede pretenderse qué corresponde a una actividad administrativa que pueda ser desarrollada en ejercicio de la potestad reglamentaria o de la de recaudación, numerales 11 y 20 artículo 189 C.P.

Sí bien es cierto que en materia del recaudo del tributo la retención en la fuente responde a un medio para tal efecto, y que su manejo y control es eminentemente administrativo, al igual que lo es el ajuste de valores absolutos expresados en moneda nacional, de acuerdo con el incremento porcentual del índice de precios al consumidor, tal como lo consagra el artículo 242 del Estatuto Tributario, esto es posible solamente para los contribuyentes declarantes, para quienes la retención es un anticipo del impuesto, no el impuesto mismo; por el contrario, tratándose de contribuyentes - no declarantes, la retención por mandato legal, es el impuesto mismo - art 6 y 244-; luego, su fijación corresponde a la ley.

Por último, observa la Sala, que al ser señalada la tarifa de retención para los contribuyentes no declarantes, en los decretos acusados, por el Presidente de la República, en ejercicio de la potestad reglamentaria, violó no solo el artículo 121 sino el 338 de la Constitución Nacional, toda vez que se arrogó atribuciones propias del legislador, en quien radica única y exclusivamente el poder impositivo.

En suma, al expedir las normas demandadas el Presidente de la República excedió sus facultades, pues ejerció funciones atribuidas constitucionalmente al Congreso de la República; por tanto habrá de declararse la nulidad de aquellas por violar normas superiores del ordenamiento jurídico.”

Con lo cual es contundente el argumento del Consejo de Estado al determinar que la facultad de establecer tarifas de retención en la fuente para los no declarantes recae exclusivamente sobre el legislativo. Entonces ¿Qué sentido el gobierno expide el decreto 567 de 2007? Muy probablemente la motivación de la expedición del decreto con dicha particularidad tiene sus fundamentos en principios de recaudación, lo cual no lleva necesariamente a observar su exceso en el sentido de implementar  una tarifa que no existe pues si bien el artículo 241 ET habla de la tarifa del 33% lo hace en una tabla progresiva.

Entones lo primero que debemos buscar en un futuro próximo, es recoger todas aquellas imperfecciones de nuestro sistema tributario y tratar de darle una solución decorosas, así como organizar el texto tributario al menos expulsando normas inaplicables e inexistentes.

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