Si el perfeccionamiento del contrato de compraventa se da en el exterior, no hay lugar a ICA

Mediante sentencia 19401 del pasado 18 de febrero de 2016 del Consejo de Estado con ponencia del Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, se confirma el cambio de tesis del alto tribunal, en el entendido de que para determinar la realización de una actividad comercial se debe tener en cuenta es el perfeccionamiento del contrato, y no las demás variables que siempre se habían considerado, como el uso de la infraestructura, el establecimiento de comercio, entre otros.

Se trata Samsung quien tiene el siguiente modelo de negocio:

  • Los clientes en Colombia, hacen la solicitud de pedido o compra a Samsung Electronics Colombia S.A.
  • Esta última, transmite la solicitud de compra a Samsung Electronics CO, Ltda (Corea), que aparece como vendedor en la respectiva orden de compra.
  • La condición de vendedor de la empresa coreana, se ratifica con las facturas comerciales y sus respectivas listas de embalaje, en las que ésta se identifica como vendedor.
  • Figura como consignatario, la filial de Samsung en México, que es además, regional de la matriz.
  • Samsung Corea remite la mercancía a su subordinada en Colombia, tal como se desprende de los manifiestos de carga. Esa remisión, se hace en calidad de consignatario, no de comprador, pues así se precisa en la casilla “consignee´s name and adress” (nombre y dirección del consignatario).
  • Samsung de Colombia endosa los conocimientos de embarque o B.L. (Bill of landing) a los compradores en Colombia, los que a su vez, se encargan de la legalización de la mercancía. Para el efecto, presentan las respectivas declaraciones de importación y las declaraciones andinas del valor.

A lo anterior, hay que sumarle que Samsung Colombia registra en su contabilidad como ingreso y costo dicha operación.

Pues bien, la aplicación del modelo de negocio de Samsung así como su registro contable no indican que se esté efectuando una actividad comercial  en el distrito capital a juicio del Consejo de Estado, pues el perfeccionamiento del contrato, es decir, el acuerdo sobre la cosa y el precio se dan por fuera del distrito. Y el hecho de que la empresa en Colombia sea quien reciba como consignataria los pedidos no implican la realización de un acto gravado con ICA.

Señala la sentencia:

5.5.- La dinámica de la operación descrita, muestra con claridad que el negocio jurídico de compraventa de equipos celulares, que es la actividad que pretende gravarse, no ocurre en Bogotá, es decir, el contrato no se celebra o nace en el territorio distrital, pues el acuerdo sobre el precio, la cosa y demás elementos del contrato, esto es, su perfeccionamiento, tiene lugar en el exterior

En cuanto a que la recepción de la mercancía:

Vale aclarar, que esa circunstancia-la realización de la venta en el extranjero-, no varía por la recepción de los pedidos por parte de Samsung Colombia, pues esa actividad no supone en realidad la realización del hecho gravado en los actos demandados, esto es, la venta de celulares.

5.8.- Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que el endoso de los B.L. o documentos de transporte, constituye un negocio jurídico diferente de la venta misma, razón por la que no pueden catalogarse, se repite, como venta.

Recuérdese que los documentos o conocimientos de embarque, son calificados como títulos valores representativos de mercancías (artículo 767 del Código de Comercio), y esa calidad, supone que gozan de la abstracción, autonomía y literalidad propia de este tipo de documentos, como bienes mercantiles que tienen, por lo general, vida propia, distinta a la de la relación causal que les subyace, bien sea la venta, el mutuo, o, en el caso, el contrato de transporte.

El endoso de ese título valor (el B.L.) es un acto jurídico cambiario independiente, mediante el cual se transfieren los derechos sobre la mercancía allí relacionada, que pueden ser absolutos, cuando se hace en propiedad y se traslada el dominio, o limitados si se hace en procuración o garantía.

Por lo tanto, constituye una operación autónoma, un negocio jurídico que se agota con la entrega del documento de transporte, ajeno por demás, a las relaciones contractuales que lo rodeen.

5.9.- Si el endoso es un negocio jurídico de carácter cambiario, autónomo; entonces es una transacción comercial diferente de la venta, que es en este caso, lo que pretende gravarse con el impuesto de Industria y Comercio.

Finalmente, a pesar de llevar dichas “ventas” (endosos) como ingresos contablemente, señala el Consejo de Estado que:

5.11.- Adicionalmente, no puede perderse de vista que la inspección que la administración realizó respecto de los libros contables “Mayor y Balances” y “Diario” del contribuyente, por la información que allí se reporta, no era un medio probatorio suficiente para definir si la venta, que es la actividad gravada, se había llevado a cabo en el país.

Todo, porque en los mismos se registran los valores por cuenta de las transacciones del periodo, y los movimientos débito y crédito correspondientes a los hechos económicos de cada día; luego, no ofrecen información relativa al lugar en que se concreta el negocio jurídico de la venta.

La invitación es a leer la sentencia, pues sin lugar a dudas representa un hito en la tributación del ICA en lo relacionado con la territorialidad, y no solo interna sino a nivel internacional.

 Descargar sentencia.

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