Si usted cotiza o ha cotizado como trabajador dependiente siendo independiente, puede llevarse una desagradable sorpresa

Quienes cotizan o han cotizado como trabajadores dependientes a pesar de ser independientes, están corriendo el riesgo de que Colpensiones no les tenga en cuenta para pensión las semanas cotizadas indebidamente. 

Por interés, por comodidad, por capricho o por lo que sea, algunas personas que laboran como trabajadores independientes prefieren figurar en los registros del Sistema General de Pensiones como trabajadores dependientes. Y es que cotizar como dependiente tiene algunas ventajas propias. Así por ejemplo, los trabajadores dependientes pagan sus aportes por períodos  vencidos, mientras que  los independientes deben hacerlo en forma anticipada; cuando los dependientes ingresan y se retiran del sistema pagan sus aportes únicamente sobre los días que han estado afiliados, los independientes deben pagar el mes completo, etc.

Si bien es cierto esa estrategia tuvo su mayor auge en la época en que por ley los trabajadores independientes debían cotizar sobre una base más alta que la que regía para los trabajadores asalariados, todavía hay personas que se sienten más cómodas aportando como empleados.

Deteniéndonos un poco en el tema, consideramos que vale la pena recordar que hubo una época en que los trabajadores dependientes debían cotizar a la seguridad social, como mínimo, sobre el equivalente a dos salarios mínimos mensuales, situación contraria a la que se presentaba con los trabajadores dependientes que podían hacerlo sobre apenas un salario mínimo.

Para poner esa situación en el contexto histórico es preciso anotar que la obligación de cotizar sobre una base mínima de dos salarios mínimos estuvo vigente entre los años 2002 y 2006, pues fue establecida por el art. 23 del Decreto 1703 de 2002,  y retirada del ordenamiento jurídico por decisión del Consejo de Estado que la declaró nula en fallo 15399 del 12 de octubre de 2006.

El artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 decía lo siguiente, en lo pertinente:

Artículo  23. Cotizaciones en contratación no laboral. (…) En ningún caso, se cotizará sobre una base inferior a dos (2) salarios mínimos legales.”

Pues bien, como la exigencia de que se ha venido hablando afectaba sensiblemente los intereses de los trabajadores independientes, muchos de estos optaran por cotizar como trabajadores dependientes, para lo cual se valieron de familiares o amigos que se prestaron para figurar en los registros del ISS como auténticos empleadores de aquellos y en tal virtud suscribían las planillas de liquidación de los respectivos aportes.

Es posible que muchas de las personas que se involucraron en esa práctica no hayan sido conscientes de que con su obrar estaban incurriendo en un auténtico fraude al Sistema, y que eso podría ocasionarles más tarde verdaderos dolores de cabeza.

El tema es que la Corte Suprema de Justicia no establece diferencias entre quienes cotizaron indebidamente antes, durante o después de la vigencia del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, pues para dicha Corporación todas las cotizaciones efectuadas  contrariando la verdadera condición del cotizante son fraudulentas y conllevan una consecuencia para los infractores. O sea, que es indiferente el motivo que haya tenido el trabajador independiente para falsear la realidad y cotizar como dependiente, pues de todas maneras el engaño se dio y eso le debe generar unas consecuencias.

El caso que les comentamos a continuación ilustra perfectamente la situación que venimos describiendo.

Un trabajador demando al ISS con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, con las mesadas atrasadas, los respectivos reajustes y los intereses de mora.

Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que por tener cumplidos los requisitos que dan acceso a la pensión había solicitado al ISS el reconocimiento de ésta, pero que su petición le fue negada con  la explicación de que no le asistía derecho al beneficio pensional por cuanto el número de semanas cotizadas era insuficiente, dado que de acuerdo con la investigación administrativa que había adelantado el Seguro Social se había establecido que las semanas cotizadas por el actor desde el mes de octubre de 1991 hasta agosto de 1998 no serían tenidas en cuenta por la existencia de una afiliación indebida.

El ISS se opuso a que se le reconocieran al demandante los derechos invocados, y propuso, entre otras, la excepción de inexistencia de la obligación.

La primera instancia terminó con sentencia a favor del ISS, la cual fue proferida el 29 de febrero de 2008.

El demandante interpuso contra la misma el recurso de apelación y por tanto el proceso subió al Tribunal Superior de Medellín quien la revocó y en su lugar concedió la pensión de vejez a partir del 1 de noviembre de 1998, más los intereses de mora a partir del 4 de julio de 1999. Las costas del proceso quedaron a cargo del ISS.

Para fallar en tal sentido el Tribunal consideró que como la finalidad del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones es cubrir la contingencia de la vejez, muerte o invalidez, del afiliado y/o su grupo familiar, resultaba indiferente que el afiliado cotizante ostentara la calidad de trabajador dependiente o independiente. (Recordemos que en ese tiempo todavía no se había establecido para los independientes la obligación de cotizar sobre una base mínima de dos salarios mínimos).

La Sala del Tribunal estableció que se encontraban probadas documentalmente 1191.42 semanas cotizadas en toda la vida laboral del trabajador, de las cuales 520.42 correspondían a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima,  tiempo suficiente para acceder a la pensión dada su condición de beneficiario del régimen de transición, y con base en ese hallazgo resolvió reconocerle la pensión de vejez a partir de la fecha del retiro del sistema. También condenó al ISS al pago de los intereses moratorios de que trata el art. 141 de la ley 100 de 1993.

Inconforme con la decisión del Tribunal, el ISS interpuso el recurso de casación, motivo por el cual el asunto pasó a estudio de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de justicia.

En su demanda de casación el ISS señaló, entre otras cosas, lo siguiente:

Que el Tribunal había cometió el error de hecho de “no dar por probado estándolo, que la afiliación del actor al ISS desde el mes de octubre de 1991 hasta el mes de agosto de 1998 fue indebida, por cuanto se hizo figurar al afiliado como trabajador vinculado mediante contrato de trabajo cuando, en realidad, era un trabajador independiente.”

Al desatar el recurso de casación, la corte resolvió REVOCAR la sentencia del Tribunal que había concedido la pensión y el reconocimiento de los intereses moratorios, y en su lugar confirmó la sentencia del juzgado que había absuelto al ISS de las pretensiones formuladas por el trabajador en la demanda original.

Al respecto señaló la Sala:

“No resulta de recibo, en tanto desdice del rasgo esencialmente contributivo del sistema colombiano de pensiones y desconoce los dictados de la buena fe, la afiliación simulada o fraudulenta, esto es, aquella que se no compagina con la realidad y con la condición jurídica cierta que ostenta el afiliado.

De tal suerte que no es para nada indiferente que la afiliación no se corresponda con la realidad, como que una conducta engañosa o signada por la simulación y el fraude no puede atraer la protección legal a su autor, quien, por tanto, no puede hacerse merecedor de las prebendas que el sistema otorga.

Así las cosas, es claro que el sentenciador de segundo grado se equivocó en su juicio, pues para adquirir el derecho a la pensión de vejez, es necesario que se tenga la certeza de que las semanas se hayan cotizado válidamente, es decir, conforme a los reglamentos previamente establecidos en la ley.”

Para conocer mayores detalles consultar la sentencia SL1701-2016, del 27 de enero de 2016, Radicación No. 40984, M. P. Luis Gabriel Miranda Buelvas.

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Una opinión
  1. yaneth dice:

    Interesante!

    ¿Pero cómo se dieron cuenta del fraude... ?

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