¿Puede un funcionario de elección popular solicitarle la renuncia al empleado que desempeña un cargo en provisionalidad?

Tomando en cuenta el dicho ampliamente conocido de que “Cada torero llega con su cuadrilla”, los funcionarios de elección popular recién se posesionan del cargo proceden a conformar sus grupos de trabajo, lo cual lleva consigo el relevo del personal que venía ocupando los cargos de libre nombramiento y remoción. Eso es razonable, puesto que  cada gobernante quiere y necesita rodearse de gente de su especial confianza, y sobre todo de personas  que compartan y se comprometan con su programa de gobierno.

El tema se vuelve álgido y conflictivo cuando el funcionario no se contenta con “poner caras nuevas” en esos cargos precisos, sino que pretende hacer lo mismo con los empleos de carrera administrativa, especialmente con aquellos que están provistos con funcionarios nombrados en provisionalidad, desde su particular consideración de que tales servidores son titulares de una estabilidad muy precaria que no les alcanza para exigir que se les mantenga en el puesto.

Y es frente a situaciones de ese tipo que surge la pregunta de si a dichos funcionarios nominadores (alcaldes, gobernadores, etc.)  les está permitido por la ley exigirles la renuncia a los servidores públicos que se hallan desempeñando cargos en provisionalidad.

Pues bien, para responder la pregunta es necesario remitirnos al artículo 41 de la ley 909 de 2004, que señala las causales por las cuales procede el  retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, así:

“(…)”

“a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa;

c) INEXEQUIBLE. Reglamentado por el Decreto Nacional 3543 de 2004 Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada; Sentencia de la Corte Constitucional C-501 de 2005

d) Por renuncia regularmente aceptada;

e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez

f) Por invalidez absoluta;

g) Por edad de retiro forzoso;

h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario;

i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo;

j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen;

k) Por orden o decisión judicial;

l) Por supresión del empleo;

m) Por muerte;

n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes. 

PARÁGRAFO 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.”

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015, (Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública), señala: 

ARTÍCULO 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados. (Decreto 1227 de 2005, art. 10).”

Ahora bien, el Departamento Administrativo de la Función Púbica ha precisado que el retiro de los empleados provisionales procede siempre y cuando se motive, tal como lo ha adoctrinado la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencia T-1022 del 17 de septiembre de 2005, M. P. Dr. Nilson Pinilla, entre otras), en las cuales ha sostenido esa alta Corporación que “el empleado provisional debe conocer las razones por las cuales se le desvincula, para efectos de que ejerza su derecho de contradicción.”

Así mismo, en la sentencia T-464 de junio 12 de 2007, la Corte señaló: 

“En primer lugar, y de manera general, la Corte ha señalado que los derechos propios de los empleos de carrera administrativa, y particularmente la estabilidad laboral que los caracteriza, no se ve reducida por el hecho de ocupar uno de tales empleos bajo la figura de un nombramiento provisional. En este sentido, esta corporación ha sido contraria a la postura que suele equiparar la situación de quienes ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, con la de quienes desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción, posición que, como es conocido, es esencialmente disponible.

Y en la Sentencia T-007 del 17 de enero de 2008, M. P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, dijo la misma Corporación: 

“(…)”

“De acuerdo con la reiterada jurisprudencia constitucional en la materia, el retiro de funcionarios que ocupan cargos de carrera -nombrados en provisionalidad- exige de la Administración la motivación del acto administrativo de desvinculación correspondiente so pena de violar el debido proceso del funcionario, y en especial, su derecho de defensa. No expresar esas razones hace imposible para un funcionario en tales condiciones, controvertir el fundamento de su desvinculación por vía judicial. De esta manera, el tratamiento que se les debe dar a estas personas al momento de su desvinculación no es el de funcionarios de libre nombramiento y remoción, - por la naturaleza del cargo-, sino el de funcionarios con protección respecto de las razones de su desvinculación.

Y cerramos esta columna con el pronunciamiento hecho sobre el tema por el Departamento Administrativo de la Función Pública, el cual contiene de manera precisa la respuesta a la pregunta  que sirve de título a la misma. 

“De conformidad con lo anterior, en el evento que la entidad determine el retiro de un servidor público, deberá expedir un acto administrativo el cual deberá ser motivado y deberá contener las causales por las cuales desvincula al provisional entre ellas las contenidas en la Ley 909 de 2004 y los criterios esgrimidos por la Corte Constitucional, como son motivos disciplinarios, baja evaluación del desempeño, por razones referentes al buen servicio o por designación de quien ganó la plaza mediante concurso, en consecuencia, es viable manifestar que no procede el retiro automático de los empleados públicos que han sido nombrados provisionalmente.

Ahora bien, conforme lo señala el Honorable Consejo de Estado, la petición de renuncia por parte de la autoridad nominadora es procedente para los funcionarios que ocupan empleos de libre nombramiento y remoción de alta dirección, representación y confianza, por consiguiente, para quienes ejercen empleos con nombramiento provisional, en criterio de esta Dirección Jurídica, esta figura no sería procedente.

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