¿Subcapitalización aplica a proyectos petroleros?

El artículo 118-1 del estatuto tributario consagra la norma que en Colombia conocemos como Subcapitalización. Sin embargo el parágrafo señala la siguiente excepción:

Art. 118-1. Subcapitalización.

..Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los casos de financiación de proyectos de infraestructura de servicios públicos, siempre que dichos proyectos se encuentren a cargo de sociedades, entidades o vehículos de propósito especial.

Ahora bien ¿Qué sucede en el caso de la explotación, refinación y transporte del petróleo y sus derivados? En primera instancia la ley 80 de 1993 señala en su artículo 3 que se debe entender por servicios públicos:

3o. Se denominan servicios públicos: Los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquéllos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines.

En ese mismo sentido la sentencia C-405 del año 2005 dispone:

“la Corte Constitucional señaló que la explotación, refinación y transporte del petróleo y sus derivados “son actividades básicas y fundamentales para asegurar a su vez otras actividades esenciales, como el transporte, la generación de energía, etc., todas ellas dirigidas a asegurar igualmente el ejercicio o disfrute de los derechos fundamentales. Por consiguiente, dichas actividades constituyen servicios públicos esenciales”.

Es decir que este tipo de empresas bajo un análisis privado no les aplicaría la regla de subcapitalización siempre y cuando cumplan la condición del parágrafo 4 del artículo 118-1. Interesante propuesta, sin embargo,  es de considerar si  en realidad esto estaba previsto o simplemente fue un descuido legislativo. Esta es tan solo una de las tantas dudas que genera el artículo 118-1 que esperamos sea desarrollado por las autoridades tributarias.

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