Subcapitalización en empresas de servicios públicos, en relación con los proyectos de infraestructura

Bien es sabio que el artículo 118-1 del E.T. (adicionado por el artículo 109 de la ley 1607 de 2012) introdujo la denominada regla de subcapitalización, como alternativa impositiva para restringir las deducciones por concepto de intereses, que pretendan solicitar los contribuyentes del impuesto sobre la renta (y también los sujetos pasivos del CREE, a partir del año 2015, según el artículo 22-4 de la mencionada ley); pero siendo aplicable – de manera general – a los aludidos responsables, el mencionado referente normativo contempló algunas excepciones, de las cuales – y para caso particular – se hablará de los proyectos de infraestructura en las empresas de servicios públicos.

Sea lo primero, entonces, recordar que el citado artículo 118-1 del E.T. contempla que:

“sin perjuicio de los demás requisitos y condiciones consagrados en este Estatuto para la procedencia de la deducción de los gastos por concepto de intereses, los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios sólo podrán deducir los intereses generados con ocasión de deudas, cuyo monto total promedio durante el correspondiente año gravable no exceda el resultado de multiplicar por tres (3) el patrimonio líquido del contribuyente determinado a 31 de diciembre del año gravable inmediatamente anterior.

En virtud de lo dispuesto en el inciso anterior, no será deducible la proporción de los gastos por concepto de intereses que exceda el límite a que se refiere este artículo.

(…)

Parágrafo 3. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que estén sometidos a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia.

Parágrafo 4. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los casos de financiación de proyectos de infraestructura de servicios públicos, siempre que dichos proyectos se encuentren a cargo de sociedades, entidades o vehículos de propósito especial”.  (Resaltado por fuera del texto)

Acorde al anterior referente, nótese que se excluyen – únicamente – de lo dispuesto en el artículo 118-1 del E.T. las entidades que se encuentran sometidas a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia y la financiación de proyectos de infraestructura de servicios públicos (siempre y cuando, y en relación con dichos proyectos, se cumpla lo preceptuado en el parágrafo 4 de tal artículo del E.T.); resultando claro, en consecuencia, que los contribuyentes que no estén amparados en algunas de las enunciadas excepciones, estarán obligados a acatar la regla de subcapitalización ordenada en el aludido artículo 118-1 del E.T.

Al respecto, se interroga a la Administración Tributaria si:

“¿Se encuentran excluidos de la limitación prevista en el artículo 118-1 del Estatuto Tributario los intereses pagados por las empresas prestadoras de servicios públicos que construyen directamente proyectos de infraestructura para la prestación de servicios públicos, las cuales son financiadas con endeudamiento?”.  Concepto 25661 de septiembre de 2015.

En tal sentido, la citada doctrina oficial precisa que:

“los intereses pagados por las empresas prestadoras de servicios públicos que construyen directamente proyectos de infraestructura para la prestación de servicios públicos están sujetos a las reglas de subcapitalización prevista en el artículo 118-1 del Estatuto Tributario. Estas reglas NO se aplican a la deducción de intereses generados por la financiación de proyectos de infraestructura de servicios públicos, siempre que dichos proyectos se encuentren a cargo de sociedades, entidades o vehículos que tengan como propósito especial adelantar tales proyectos”.

Conviene hacer mención, en que la DIAN sustenta su tesis jurídica en el entendido que:

 “(…) en la normatividad fiscal colombiana esta limitación aplica a los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, con solo dos excepciones a saber: la primera para aquellos contribuyentes que están sometidos a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia y la segunda respecto de aquellos casos de financiación de proyectos de infraestructura de servicios públicos.

(…)

Este despacho llama la atención en la forma como el citado parágrafo 4 establece una condición para que las reglas de subcapitalización previstas no apliquen en los casos en que se encuentren a cargo de sociedades, entidades o vehículos de propósito especial, aspecto que está directamente relacionado con el problema jurídico planteado”.  Concepto 25661 de septiembre de 2015.

Para finalizar, se reitera que la regla de subcapitalización es no aplicable exclusivamente en los eventos consagrados en los parágrafos 3 y 4 del artículo 118-1 del E.T.; y se hace oportuno manifestar, además, que el decreto 3027 de 2013 (artículo 5) precisó el concepto de infraestructura de servicios públicos como “todo conjunto de bienes organizados de forma permanente y estable, que sean necesarios para la prestación de servicios sometidos, a la regulación del Estado y bajo su control y/o vigilancia, y que propendan por el crecimiento, competitividad y mejora de la calidad de la vida de los ciudadanos”.

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