Se celebró el contrato estatal, pero el supervisor de la administración, en la ejecución de éste, solicita productos diferentes a los establecidos en el proceso de selección, ¿está situación es viable?

Uno de los asiduos seguidores de Gerencie.com, nos hace la siguiente consulta: “…luego de que se celebró el contrato, en la primera reunión con el supervisor nos solicita le suministremos e instalemos unas ventanas de aluminio, los cuales no están en el pliego, de manera urgente y que después se arreglan los documentos de modificación…”.

Esta situación es muy común en el ámbito de las licitaciones, puesto que a diario se evidencian diferentes casos en los que las entidades contratantes luego de adjudicar y celebrar el contrato estatal, “modifican internamente” las condiciones del mismo, adicionando o eliminando bienes o servicios.

La modificación de los contratos estatales es factible, siempre y cuando se cumplan con las formalidades establecidas por la normatividad vigente. Entre los principales aspectos a tener en cuenta para efectuar la modificación de un contrato, se encuentran:

  1. Dejar constancia escrita y firmada por las partes (contratante, contratista y supervisor o interventor).
  2. No se puede alterar el objeto del contrato.
  3. Se pueden modificar aspectos que no estén en contravía de la ley.
  4. La naturaleza del contrato es inmodificable (compraventa, suministro, etc.).

Una modificación pasa a ser irregular o ilegal, cuando no se observa alguno de los postulados anteriores. Ante una situación contraria a la ley, permitida por el contratista, éste perderá la garantía jurídica de exigir el cumplimiento de sus derechos y deberes, en cualquier jurisdicción, al no existir soporte documental válido.

Algunos contratistas consideran que al “colaborarle” al supervisor o a la entidad estatal, mantienen una relación comercial futura con el cliente “Estado”, para que lo “favorezcan” en próximas convocatorias.

Es así que algunos supervisores, hacen toda clase de requerimientos como por ejemplo: la compra de un producto con el valor de otro, la prestación de un servicio diferente al estipulado, el desarrollo de obras fuera del contrato, entre otros. Sin embargo, todos estos casos, tiene un denominador común, que de conocerse se verán inmersos en investigaciones disciplinarias, penales y fiscales.

Nuestro lector, asumió el riesgo y este caso en particular se viene desarrollando desde el año 2014 y aún no ha logrado el pago de los elementos. Se puede resumir, así:

  1. El supervisor de una entidad estatal X solicitó verbalmente la instalación de unas ventanas.
  2. El objeto del contrato era adquisición e instalación de muebles metálicos.
  3. Las ventanas estaban por fuera de los ítems contratados.
  4. El supervisor le prometió hacer el documento para hacer esa modificación.
  5. El contratista instaló las ventanas.
  6. Nunca se realizó el documento de modificación.
  7. El contratista solicitó el pago de las ventanas.
  8. La respuesta de la entidad, fue “no se encuentran en el contrato”.
  9. El supervisor fue investigado y sancionado disciplinariamente.
  10. El contratista acudió a la conciliación extrajudicial para tratar de obtener el pago, lo cual fue infructuoso.
  11. El contratista debe iniciar demanda contra la entidad estatal para el pago de los bienes fuera del contrato, sin saber si el fallo sea favorable o no.

Por tanto, es importante recordar que la normatividad contractual vigente impide la modificación de los objetos contractuales dentro del mismo contrato, tal y como se manifestó por la Sección Quinta del Consejo de Estado en Sentencia del 24 de agosto de 2005, en la cual expuso:     

“Sin duda, la modificación del objeto del contrato debe sustituirse por vía de un contrato adicional y prueba de ello es que se entiende perfeccionado un contrato cuando existe acuerdo respecto del objeto y del precio y dicho acuerdo se eleva a escrito. No desconoce la Sala que la adición del contrato por modificación del objeto puede conllevar al incremento del valor a la que se refiere el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, pues tal interpretación llevaría al enfrentamiento de las disposiciones analizadas, lo que en aplicación del principio del efecto útil de las normas conduce a colegir que la reforma de precios aludida en ese parágrafo es aquella surgida de mayores cantidades de obra ya ejecutadas o cuando de imprevistos en la ejecución del contrato se trata.

Tan cierto resulta ser que la modificación del objeto del contrato debe surtirse por vía de un contrato adicional, que por estar en presencia de un nuevo objeto (no puede ser el mismo objeto aquel que ha sido modificado por adiciones), debe existir un nuevo acuerdo de voluntades que lo determine y que de paso fije el precio que por el mismo cancelará la administración; además, por tratarse de un objeto adicionado, en el que la prestación debida ya no es la misma por haber sido ampliada, es claro que las garantías constituidas por el contratista para el contrato inicial no cubren ese nuevo objeto, respecto del cual no puede llamarse a responder al garante, siendo necesario que sobre dicho objeto adicional se constituyan las garantías previstas en la Ley” (Subrayado y resaltado fuera de texto).

Este tipo de acciones ocasionan el empobrecimiento de las Empresas, deslegitiman la transparencia de los procesos contractuales y desgastan a la administración de justicia en la resolución de estos conflictos que se pueden evitar al ejecutar los procesos de manera justa y transparente, ciñéndose a lo establecido únicamente al contrato y sus formalidades en caso de requerir su modificación.

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