¿Se pueden distribuir utilidades en una sociedad que se encuentra en proceso de liquidación?

¿Es posible que una sociedad en proceso de liquidación distribuya utilidades a sus socios sin antes haber pagado los pasivos externos que se tienen?

Cuando se liquida una sociedad, es posible que existan utilidades sin distribuir, que bien pueden estar en el patrimonio como una reserva o simplemente como utilidades retenidas. Un usuario nos ha consultado sobre la posibilidad que existe de que la sociedad estando en liquidación pueda distribuir dichas utilidades.

Dejemos que sea la Superintendencia de sociedades quien responsa esa inquietud, inquietud similar que respondió en el oficio   220-002853 de enero 26 de 2009:

Asunto: Distribución de dividendos de una sociedad durante el trámite de la liquidación.

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2009-01-361875, por medio del cual eleva una consulta en los siguientes términos:

“El artículo 222 del Código de Comercio señala que disuelta una sociedad se procederá de inmediato a su liquidación y en consecuencia conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos tendientes a su inmediata liquidación; por su parte el artículo 223 del mismo Código señala que disuelta la sociedad, las determinaciones de la Asamblea de accionistas deberán tener relación directa con la liquidación de la sociedad y se adoptarán por mayoría absoluta de los votos presentes, salvo que en los estatutos o en la ley se disponga expresamente otra cosa. Por último, el artículo 241 del mencionado Código señala que no podrá distribuirse suma alguna a los asociados mientras no se haya cancelado todo el pasivo externo de la sociedad, pero podrá distribuirse entre los asociados la parte de los activos sociales que exceda del doble del pasivo inventariado y no cancelado al momento de hacerse la distribución.

En el caso particular de esta consulta, se trata de una sociedad cuya disolución voluntaria fue decretada por la Asamblea General de Accionistas y cuya relación de activos sobre pasivos excede en varias veces la relación mencionada por el artículo 241 arriba citado. Adicionalmente la sociedad tiene reservas ocasionales constituidas con utilidades generadas durante la vida de la sociedad y que hasta el momento no han sido distribuidas.

Con base en los anteriores elementos, la consulta formulada a ese Despacho es si una sociedad en liquidación voluntaria con el voto favorable de la totalidad de los accionistas de la sociedad y con una relación de activos sobre pasivos que excede en varias veces la relación contemplada en el artículo 241 del Código de Comercio, puede liberar las reservas ocasionales que están a su disposición y conformadas por las utilidades obtenidas durante la vida de la sociedad, para con ellas distribuir dividendos a los accionistas, entendiendo que dicha distribución de dividendos es un acto tendiente a la liquidación de la compañía.”

Previamente a absolver dicho interrogante, el Despacho considera oportuno hacer las siguientes precisiones:

De acuerdo con el artículo 247 del Código de Comercio alusivo al procedimiento sobre la distribución de remanente entre los socios, “ Pagado el pasivo externo de la sociedad, se distribuirá el remanente de los activos sociales entre los asociados, conforme a lo estipulado en el contrato o a lo que ellos acuerden…” (resaltado fuera del texto)

De la lectura de la norma en mención, es dable inferir que en el evento de que la sociedad hubiere cancelado el pasivo externo en su totalidad, los asociados quedan en libertad de llevar a cabo la distribución del remanente social en la forma que así lo hayan acordado en el contrato social, y en silencio de éste, serán ellos mismos los que dispongan sobre el particular, pues en últimas son ellos los llamados a decidir lo que más convenga a sus propios intereses.

Desde luego que para el efecto será necesario tener en cuenta las normas legales y estatutarias pertinentes, entre ellas, la prevista en el ordinal 5º del artículo 397 ibídem, norma especial para las sociedades anónimas, pero igualmente aplicable a las de responsabilidad limitada por remisión expresa del artículo 372 de la misma codificación, cuyo tenor literal es el siguiente: “Cada acción conferirá a su propietario los siguientes derechos: - 5º  El de recibir una parte proporcional de los activos sociales, al tiempo de la liquidación y una vez pagado el pasivo externo de la sociedad.”, haciéndose evidente que lo que pretendió el legislador con tal disposición, fue procurar una distribución acorde con su participación en el capital del ente societario, evitando así decisiones arbitrarias en contra de los derechos de los asociados, especialmente de los minoritarios, pero de todas maneras dejándolos en libertad de de que la distribución opere de acuerdo a lo que ellos mismos convengan.

Por su parte, el artículo 241 de la misma codificación -norma general para las sociedades comerciales- si bien corrobora la obligación de cancelar prioritariamente las obligaciones externas, como puede observarse de su tenor literal al establecer expresamente la prohibición al liquidador de distribuir entre los socios activos mientras no se haya cubierto completamente el pasivo externo de la sociedad, no lo es menos que en el mismo se contempla una excepción sobre el particular, al prever la posibilidad de distribuir entre los asociados la parte de los activos sociales que exceda del doble del pasivo inventariado y no cancelado al momento de la distribución.

Como puede observarse de las normas en comento, cuando la sociedad se encuentra adelantando un proceso liquidatorio, si bien en principio no resulta viable distribuir entre los asociados los activos de la sociedad antes de haberse cancelado en su totalidad el pasivo externo del ente societario, no lo es menos, que, como ya se expresó, el legislador establece una salvedad sobre el particular.

Ahora bien, teniendo claro la posibilidad de distribuir anticipada de remanentes procede esta Oficina a señalar cuál es la forma en que esta decisión afecta las partidas patrimoniales, para lo cual se remitirá al oficio 340-019340 DE 13 DE ABRIL DE 2007:

PARA LAS SOCIEDADES EN LIQUIDACIÓN VOLUNTARIA LA DISTRIBUCIÓN ANTICIPADA DE REMANENTES SE DEBE REGISTRAR EN EL PATRIMONIO

En primer lugar, es preciso tener en cuenta que la finalidad del proceso de liquidación privada voluntaria una vez disuelta la compañía y previa elaboración del inventario, es la inmediata realización de los activos sociales con el fin de cancelar las obligaciones a cargo de la sociedad respetando las disposiciones legales sobre prelación de créditos que trata el Código Civil, para continuar con el pago del pasivo interno y posteriormente proceder, con la distribución del remanente, si lo hubiere entre los asociados.

Aunque la legislación mercantil expresamente establece la regla general, en virtud de la cual los asoci ados no podrán pedir el reembolso total o parcial de sus aportes, antes de que disuelta la sociedad se haya cancelado su pasivo externo, en los términos del artículo 144, principio que se reitera en las disposiciones aplicables al trámite social, el artículo 241 del Código de Comercio, consagra como excepción la posibilidad de que el responsable del proceso pueda distribuir entre los asociados “... la parte de los activos sociales que exceda el doble del pasivo inventariado y no cancelado al momento de hacerse la distribución.

En este orden de ideas (...), es claro que al liquidador a quien le corresponde decidir la entrega o no de los activos sociales, pues si el legislador hubiera pretendido una formalidad especial y adicional, así lo hubiera manifestado expresamente o hecho la remisión correspondiente.

De esta forma en opinión del Despacho, no es necesario que la distribución anticipada de  activos sociales entre accionistas de una sociedad en liquidación, esté precedida de una autorización por parte de la entidad que ejerza la inspección, vigilancia y control de la sociedad, pero sí debe ser aprobada en el seno del máximo órgano social y posteriormente protocolizada dicha decisión junto con la cuenta final de liquidación e inscribirse en el registro mercantil”.

Igualmente, mediante oficio 220-63614 de octubre 3 de 2003 este Organismo expresó

“...es necesario precisar que las normas que contemplan el proceso liquidatorio, tienen como finalidad proteger a los acreedores sociales, y es por esta razón, que en presencia de un activo que supere en más del doble al pasivo externo inventariado y no cancelado de una sociedad disuelta, la ley permite que sea distribuido entre los asociados en forma anticipada, pues considera que un monto de activos que doble en cuantía al pasivo, garantiza suficientemente a  los terceros que contrataron con la compañía el pago de las obligaciones sociales que ella contrajo durante el desarrollo de su objeto.

Ahora bien, en atención a que, como quedó dicho, la aludida distribución anticipada forma parte del proceso liquidatorio, si se hace indispensable que de ella se deje constancia en un acta que se elabore en términos similares a los del acta final de liquidación, y que  igualmente sea sometida a la aprobación del máximo órgano social, con el fin de que la aludida repartición y la aprobación de la misma, figure por escrito.

Para proceder de la anterior forma, es imprescindible la correcta elaboración del inventario del patrimonio social que servirá de base para la liquidación de la compañía. Ahora bien, efectuadas las anteriores consideraciones, para responder su inquietud, es conveniente señalar que esta entidad ha considerado que pese a que ni en la normatividad contable ni en el Plan Único de Cuentas para Comerciantes se contempla la forma como debe reflejarse en la contabilidad la distribución anticipada, podría llevarse en una cuenta de patrimonio contraria a su naturaleza que bien podría denominarse “DISTRIBUCIÓN ANTICIPADA DE REMANENTES” por el valor total de lo distribuido anticipadamente, lo cual hará necesario que en el momento de preparar los estados financieros, las notas a los mismos revelen en detalle el origen de dicha cuenta, así como el número del acta, fecha,  y valor aprobado por el máximo órgano social.”

Como queda expuesto, no se afectan las partidas patrimoniales, incluida la reserva ocasional, sino que se crea una cuenta nueva que haga evidente el procedimiento utilizado por la compañía que permiten, entre otros objetivos, adelantar las acciones de repetición respectiva.

Ahora, en orden a ilustrarse sobre los temas societarios, se le sugiere consultar la página de Internet de la Entidad () o los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la Entidad.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

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