Acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo para conseguir que la administración tributaria declare el silencio administrativo positivo

Cuando una administración de impuestos, ya sea nacional, departamental o municipal se niega a declarar el silencio positivo cuando este sea configurado conforme lo establece el artículo 734 del estatuto tributario, no puede recurrirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para lograr dicha declaratoria.

Dice el artículo referido que si transcurrido el plazo que tiene la administración tributaria para dar respuesta a los recursos de reconsideración o reposición la Dian no da respuesta, se configura el silencio positivo  a favor del contribuyente y este podrá ser declarado de oficio por parte de la administración tributaria o solicitado por el contribuyente.

Si la administración tributaria no declara el silencio administrativo de oficio, es el contribuyente quien debe elevar la solicitud, y si la administración tributaria expide un acto administrativo en que niega tal silencio positivo, entonces sí que procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución respectiva, como lo dijo la sección cuarta del consejo de estado en sentencia del 21 de octubre de 20120, expediente 17142:

Lo anterior, por cuanto, así como la ley establece expresamente la presunción de que el silencio de la administración, durante determinado período de tiempo, se asimila a declaración de voluntad dirigida a crear una situación jurídica que consiente o niega el reconocimiento del interés reclamado; así mismo prevé las condiciones en que debe entenderse negado o consentido el interés legal.

Por eso, en materia tributaria, el artículo 734 del E.T. regula el silencio administrativo positivo, ante el incumplimiento del plazo previsto en el artículo 732. Y, para el efecto, dispuso que la administración lo debe declarar, de oficio o a petición de parte.

En esa medida, cuando se cumplen los presupuestos del artículo 732 del E.T., si la administración no toma la iniciativa de declarar el silencio administrativo, le asiste el derecho al interesado de solicitarlo. De tal manera que, la decisión que niegue ese derecho es la que se puede controvertir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo

Es claro entonces que sólo es demandable en la vía contencioso administrativa la resolución que niega la declaratoria del silencio positivo, pero si la administración tributaria no expide ninguna resolución, es decir, no responde a la solicitud de contribuyente para declarar el silencio administrativo positivo, o dicho de otra manera, vuelve a guardar silencio a tal solicitud, no procede una acción de nulidad o restablecimiento del derecho para obligar a la administración de impuestos a que se pronuncie, ya sea de forma negativa o positiva. Hay que primero conseguir un pronunciamiento oficial para luego demandarlo si fuere el caso.

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