No es suficiente con que las partes acuerden en el contrato de trabajo que un determinado pago no constituye salario

El artículo 128 del código sustantivo del trabajo permite que la partes del contrato de trabajo (trabajador – empleador), acuerden que un determinado pago no constituye salario, pero dicha posibilidad no es un cheque en blanco para que arbitrariamente se le quite la incidencia salarial a un pago que por su naturaleza es salarial.

En consecuencia, no es suficiente con que en el contrato se incluya una cláusula que expresamente califique como no constitutivo de salario un determinado pago.

Así lo recuerda la sala laboral de la corte suprema de justicia en sentencia 47048 del 18 de mayo de 2016 con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas:

«Se pactó así, en favor del trabajador el pago de $362.000 mensuales a título de auxilio y se le restó incidencia salarial. Sin embargo, en dicho documento no se presentó una explicación circunstancial del objetivo de ese pago, ya que no se justificó para qué se entrega, cuál es su finalidad o qué objetivo cumple de cara a las funciones asignadas al trabajador. Es decir, las partes en el referido convenio le niegan incidencia salarial a ese concepto sin más, de lo que habría que concluir que se trata de un pago que tiene como causa inmediata retribuir el servicio subordinado del demandante.»

Lo que diga el contrato de trabajo no puede estar por encima de la ley, y si la ley considera que un determinado pago es de naturaleza salarial, un acuerdo entre particulares no puede decir lo contrario.

Es por ello que cuando las partes acuerdan excluir del factor salarial un determinado pago, esa decisión debe aparecer justificada de manera que no exista duda que corresponde a lo que la ley ha pretendido.

La corte en la misma sentencia luego dice:

«En efecto, vistos sin mayores elementos de juicio las condiciones de ese pago, entre ellas, su habitualidad o periodicidad, su no entrega gratuita o libre y su vocación de acrecentar los ingresos del trabajador, permiten concluir que estaba inequívocamente dirigido a retribuir directa e inmediatamente el servicio prestado.»

Y es que el artículo 128 del código sustantivo del trabajo señala que la liberalidad y la no habitualidad son requisitos indispensables para que un pago no constituya salario, y si ese pago figura en el contrato de pago como un componente mensual y permanente, no existe ni la ocasionalidad ni mucho menos la liberalidad, pues en el contrato se está creando una obligación para el empleador lo que de plano excluye la liberalidad.

Y si bien el mismo artículo permite que algunos pagos habituales se pacten como no constitutivos de salario, ello sólo aplica «… la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.», lo que excluye que un pago que no corresponde a ningún concepto en particular pueda dársele tal tratamiento.

Esto lleva a que los empleadores al momento de redactar una cláusula de exclusión salarial deban ser mucho más precisos y dejen claro el concepto de dicho pago, y asegurarse que dicho concepto encaja dentro de lo que el artículo 128 permite a las partes pactar.

La cláusula analizada en la referida sentencia es la siguiente:

«Conforme con lo dispuesto en el artículo 128 del CODIGO (sic) SUSTANTIVO DEL TRABAJO, las partes expresamente acuerdan que además del salario estipulado en el presente contrato, el empleador pagará al trabajador a título de auxilio la suma de $362.000.00 mensuales, la cual se excluye de la base de cómputo para la liquidación de las prestaciones sociales e indemnización que se llegaren a causar.»

Como se puede observar, es una cláusula tan general que resultaba imposible asociarla con cualquiera de los conceptos que la parte final del artículo 128 del código sustantivo del trabajo permite a las partes pactar libremente (acordados convencional o contractualmente, dice la norma).

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