Clausula penal por incumplimiento o por cumplir tardíamente

Cuando se  firma una promesa de compraventa o por otro tipo de negocio, se tiene por costumbre pactar una cláusula penal con el fin hacer gravoso el incumplimiento del negocio por cualquier de las partes, convirtiendo la cláusula penal en un incentivo poderoso para honrar los compromisos adquiridos, pero la redacción y la semántica juegan un papel importante pues luego alguien puede alegar que cumplió tarde pero cumplió, y de allí la importancia de precisar el alcance de la cláusula penal.

En efecto, una cosa es incumplir y otra muy distinta cumplir fuera de término o tardíamente, de manera que se hace necesario precisar ese aspecto con todo detalle en la respetiva promesa de compraventa.

Veamos lo que dice el artículo 1.592 del código civil respecto a la definición de la cláusula penal:

«La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.»

La ley dice que la cláusula penal se aplica “en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”, y unas personas pueden interpretar que cualquiera de las dos causales habilitan el cobro de la cláusula penal, y otros opinan lo contrario.

El asunto se complica porque un juez puede interpretar una cosa y otro juez puede interpretar lo contrario, o lo que es más trágico, el mismo juez con un ciudadano puede interpretar  la misma norma de una forma y con otro interpretarla de la forma contraria, así que para evitar las interpretaciones de un juez según su estado de ánimo o según su empatía con el demandante, demandado o defensor del demandado, lo bueno es dejar las cosas claras en la promesa de compraventa y no darle espacio al juez para entre a interpretar lo que se quiso o no acordar en el contrato.

Para ilustrar lo que puede pasar por no ser lo suficientemente precisos en la redacción de la cláusula penal nos referimos al caso abordado por la sentencia 01088-01 del 13 de octubre de 2011 proferida por la sala civil de la corte suprema de justicia con ponencia del magistrado Arturo Solarte.

Se trata de una promesa de compraventa para la compra  de un apartamento, pero llegada la fecha en que el vendedor debía otorgar la escritura este no  lo hizo y debido a ello las dos partes recurrieron a una conciliación en la cámara de comercio, y de esa conciliación surgió un acuerdo para otorgar la escritura en una nueva fecha, pero no se llegó a ningún acuerdo respecto a la cláusula penal por incumplimiento pactada en la promesa de compraventa.

El promitente vendedor cumplió con la nueva fecha otorgando la escritura pública en nuevo plazo fijado.

El promitente comprador considerando que como en el proceso de conciliación nada se acordó con respecto a la cláusula penal que en su opinión ya se había causado, inició un proceso ejecutivo para hacer efectivo el cobro de la cláusula penal.

El juez denegó la solicitud argumentando que:

«no están dadas las condiciones para ejercer el derecho de acción por el procedimiento que se invoca, pues no se colige del artículo 488 del C.P.C., presupuestos válidos para la ejecución, ya que al suscribir el [c]ontrato de compraventa, como lo es la [e]scritura [p]ública Nº 4194 de fecha 9 de diciembre de 2009, en la Notaría 35 del Círculo de Bogotá, los efectos del contrato de [promesa de] compraventa desaparecen, por lo que la solicitud del cobro por de (sic) la [c]láusula penal no cumple con los requisitos de exigibilidad que merecen los títulos ejecutivos»

El demandante apeló la decisión de primera instancia y el fallador de la apelación acogió los argumentos del primer fallador y además argumentó lo siguiente para denegar la apelación:

«… el pacto de la cláusula penal es una consecuencia de la falta de cumplimiento del contrato que no se acordó por el simple retardo que en últimas vino a cumplirse acogiendo los términos de la conciliación adjunta a la demanda” y, añadió, que de conformidad con las previsiones del artículo 1592 del estatuto civil “queda claro que la cláusula penal consiste en la pena a que se sujetan los contratantes a fin de asegurar el cumplimiento de la obligación ‘en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal’. En este asunto se advierte que los contratantes no estipularon la pena por el simple retardo, sino por el incumplimiento de la obligación que a decir verdad se encuentra cumplido con la suscripción de la escritura».

Para el juez que resolvió la apelación, como la cláusula penal se pactó únicamente por incumplimiento, no procedía por cumplimiento tardío, lo que evidencia la necesidad de ser claros y precisos a la hora de redactar la cláusula penal.

El promitente comprador no satisfecho con el fracaso de sus pretensiones instauró una acción de tutela, y como argumento adicional expuso:

«… los jueces que conocieron en primera y en segunda instancias del proceso ejecutivo promovido por el señor Camilo Jaramillo Guerrero, con fundamento en un contrato de promesa idéntico, libraron mandamiento de pago y dictaron sentencias en las que ordenaron seguir adelante con la ejecución, tras advertir que hubo incumplimiento por parte de la promitente vendedora, quien no quedó eximida del pago de la cláusula penal por el hecho de haber entregado tardíamente el inmueble.»

Y que debido a ello consideraba violado su derecho a la igualdad, porque el mismo juez frente a los mismos hechos y frente a las mismas normas profirió fallos distintos, a lo que la corte no accedió precisando lo siguiente:

«En este orden de ideas, la Sala establece con claridad que los funcionarios judiciales accionados no incurrieron en el yerro que se les atribuye, en la medida en que sus decisiones se apoyan en argumentos razonables. Así, la negativa de librar mandamiento de pago no obedece a la voluntad subjetiva de los jueces de instancia, sino a una razonable interpretación del documento base de la acción, a la luz de la ley aplicable al caso en concreto y, por tanto, se trata de determinaciones que no pueden ser controvertidas exitosamente en sede de tutela por el hecho de que el accionante no se encuentre conforme con la posición jurídica adoptada por los jueces naturales de la controversia ni, tampoco, por la circunstancia de existir pronunciamientos judiciales contrarios en un caso que presenta una situación fáctica idéntica.»

Como se puede ver, por las mismas causas y razones el mismo juez puede decirle sí a Pepito y no a Pablito, y no hay quien nos defienda, de manera que para evitarnos esas situaciones lo correcto es precisar en la promesa de compraventa si por el mero retardo en el cumplimiento se aplica la cláusula penal o no, lo que en todo caso no es garantía de poder cobrar dicha cláusula, pues también se han presentado casos en que los jueces en ninguna instancia han concedido esa pretensión razón por la que un proceso judicial siempre entrará en un camino de incertidumbre para las dos partes.

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2 Opiniones
  1. Roberto Martinez G. dice:

    Para evitar las erróneas interpretaciones de la llamada Cláusula Penal, podría agregarse a las funciones de un Juez, ” Revisar y aprobar un Contrato de compra-venta antes de firmarlo” No importa que genere un honorario su gestión. Es obvio que para eso están los Abogados, pero como bien Uds. lo afirman no hay garantía en la interpretación de los Jueces, se puede considerar positivo que el contrato lleve su Vo.Bo. previo dado que la Autoridad en este caso esté de acuerdo con el documento elaborado por el Jurisconsulto. Gracias

    • Andrés dice:

      No, simplemente no. No es posible ahora colocar a los jueces a revisar contratos y decir si sí o si sí no. Simplemente NO es una solución, ni una vía. Inclusive es absurdo pensar en algo así.

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