Cuando una sociedad o empresa es liquidada, queda la duda sobre la posibilidad de que la Dian pueda cobrar los impuestos que esta quede debiendo, o los procesos de determinación y liquidación de impuestos posterior a la liquidación de la sociedad. ¿Qué ocurre en estos casos?
Persona jurídica como sujeto de derechos y obligaciones.
Toda persona jurídica es sujeto de derechos y de obligaciones mientras subsista, término que va desde que se formaliza su constitución hasta se formaliza su liquidación.
En consecuencia, antes de ser constituida la persona jurídica no puede ejercer derechos y no se le pueden imponer obligaciones en razón a su inexistencia; y tampoco después de liquidada, pues deja de existir jurídicamente.
Por ello, una vez se liquida la sociedad o empresa no se le pueden cobrar impuestos, pues no existe un sujeto a quien se le pueda cobrar como señalamos más adelante.
Representación de sociedades o empresas liquidadas.
Cuando una sociedad entra en proceso de liquidación se nombra un liquidador que representará a la sociedad durante el proceso de liquidación para los efectos pertinentes a dicho proceso, según el artículo 222 del código de comercio.
Pero una vez se formaliza la liquidación de la sociedad, es decir, se cancela al registro mercantil, la sociedad ya no tiene representación en razón a que ha dejado de existir.
El liquidador será el representante de la sociedad mientras se encuentre en proceso de liquidación, pero una vez finalice dicho proceso dejará de ser representante, pues su representada desaparece de la vida jurídica.
Empresas liquidadas como sujetos procesales administrativos o judiciales.
Cuando una empresa ha sido liquidada ya no puede ser sujeto procesal puesto que ha desaparecido de la vida jurídica, y por tanto la Dian no le puede iniciar un proceso administrativo, ni la sociedad liquidada puede iniciar un proceso judicial contra la Dian.
La sección cuarta del Consejo de estado en sentencia 25174 del 19 de noviembre de 2020 con ponencia del magistrado Julio Roberto Piza, señala que:
«De modo que las sociedades en estado de liquidación pueden comparecer en juicios con observancia del límite de su capacidad, pues su objetivo es la inmediata liquidación. Pero una vez se inscribe el acta de aceptación de terminación de la liquidación en el registro mercantil, se liquida la sociedad, lo cual apareja la extinción de la personalidad jurídica. Al darse esa situación mientras se tramita un proceso, no necesariamente conlleva la terminación de este, porque podría darse la figura de la sucesión procesal (artículo 68 del CGP). Sin embargo, extinguida la personalidad jurídica de la sociedad, quien fuera su liquidador, pierde la competencia para representar y realizar todas aquellas gestiones encomendadas por la ley, de forma que carece de capacidad para conferir poder en nombre de la sociedad y para intervenir judicial y extrajudicialmente. Así, la sociedad no solo pierde la capacidad para ser parte, sino también la capacidad procesal o la facultad de realizar actos procesales válidos, dado que no puede ser representada.
Consecuentemente, cuando se compruebe que, con anterioridad a la interposición de la demanda se ha cancelado la matrícula mercantil de la sociedad que pretende fungir como demandante en un proceso judicial, se configurará la excepción previa de inexistencia del demandante, prevista en el ordinal 3.º del artículo 100 del CGP.»
No se puede demandar a quien no existe, y quien no existe no puede demandar a nadie, por consiguiente, una vez liquidada la sociedad deja ser sujeto de derechos y de obligaciones, es decir que ni puede exigir derechos ni se le pueden imponer obligaciones.
Por tal razón, la Dian no puede iniciar procesos de fiscalización a empresas liquidadas, pues ningún acto administrativo que surja de esas diligencias se constituirá en título ejecutivo.
¿Qué ocurre con los impuestos que una sociedad liquidada queda debiendo?
En primer lugar, una sociedad no debería quedar debiendo impuestos a la Dian, ya que el liquidador tiene la obligación de pagar las deudas que tenga la sociedad antes de ser liquidada, y en ese proceso de liquidación la Dian se debe hacer parte, y para ello el liquidador tiene el deber de notificar a la Dian.
Pero si luego de liquidada la sociedad apareciera una deuda con la Dian, será una deuda que no podrá ser cobrada pues el sujeto pasivo ha desaparecido en razón a su liquidación.
En la sentencia del Consejo de estado antes referida la sala deja claro que:
«Dado que esa irregularidad fue anterior al ejercicio del derecho de acción, la Sala encuentra probada la excepción previa de inexistencia del demandante, fijada en el ordinal 3.º del artículo 100 del CGP. En consecuencia, se revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, se declarará la terminación del proceso. Y ante la falta de definición de la litis por la inexistencia de la parte actora, los actos de liquidación oficial demandados en este proceso no constituyen títulos ejecutivos que puedan ser objeto de cobro por vía administrativa (sentencias del 29 de octubre de 2020, exp. 24365, CP: Milton Chaves García; del 23 de junio de 2015, exp. 20688, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia; y del 07 de marzo de 2018, exp. 23128, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto).»
Y la misma sala en sentencia 24365 del 29 de octubre de 2020, se pronunció en el mismo sentido:
«Acreditada la inexistencia de la persona jurídica ONG ESPERANZA, así como de su representante legal, circunstancia que afecta la capacidad jurídica para ser parte en el proceso, de oficio, la Sala declara probada la excepción de inexistencia de la parte demandante prevista en el numeral 3 del artículo 100 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA.
En consecuencia, ante la falta de definición de la litis por la inexistencia de la parte actora, los actos de liquidación oficial de revisión que modificaron la liquidación privada del impuesto de renta y complementarios del año gravable 2010, que fueron demandados en este proceso no constituyen títulos ejecutivos que puedan ser objeto de cobro por vía administrativa.»
La Dian tendrá que cobrar cualquier deuda en el proceso de liquidación, y en ese proceso sólo podrá cobrar las deudas ejecutoriadas, es decir, aquellas que cuenten con un título ejecutivo válido.
Lo anterior no necesariamente quiere decir que los dueños de la empresa puedan defraudar a la Dian liquidando la sociedad antes de que la Dian pueda cobrarles, pues no se debe perder de vista que existe la solidaridad de los socios en el pago de las deudas tributarias de la sociedad.
En algunos casos es probable que la Dian pueda cobrar a los socios en razón precisamente a la solidaridad de estos en los eventos que la ley lo considera, más precisamente el artículo 794 del estatuto tributario, y en el caso de las S.A.S, el artículo 42 de la ley 1258 de 2008.
¿Se puede demandar a una sociedad liquidada?
No es posible demandar una sociedad liquidada en razón a que jurídicamente deja de existir luego de su liquidación.
En caso se demande a una sociedad liquidada, procede la excepción previa denominada inexistencia del demandado.
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