Consejo de Estado niega suspensión provisional de decreto de autorretención que incluye a hoteleros

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Recordemos que los hoteles tenían un tratamiento claramente preferencial, una renta exenta por un periodo de tiempo muy largo. No obstante, con la Ley 1819 de 2016 se sustituyó ese beneficio por una renta, pero con tarifa preferencial del 9% claramente incluyendo solo el desmonte del CREE.

Pues bien, el decreto 2201 de 2016 incluyó el nuevo sistema de autorretención por renta, sin excluir de dicha obligación a las rentas hoteleras. Motivo por el cual se interpuso acción de nulidad simple, con la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional bajo los siguientes argumentos:

«Adujo que la norma demandada no diferenció entre quienes deben tributar el impuesto de renta a la tarifa general y quienes gozan de una exención, en virtud del artículo 18 ibidem. Por ello, la retención en la fuente regulada en el decreto demandado transgredió el beneficio que opera para los servicios hoteleros.

Agregó que la autoridad demandada incurrió en falsa motivación, puesto que inaplicó los supuestos fácticos y jurídicos de las rentas exentas para los servicios hoteleros. A este respecto, puso de presente que el artículo 100 de la Ley 1819 de 2016 se encuentra demandado por inconstitucional ante la Corte Constitucional (exp. D-12173).

Igualmente, aseguró que el Decreto 2201 de 2016 transgredió los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima, puesto que el propio Estatuto Tributario, en los numerales 3 y 4 del artículo 207-2, incorporó la exención del impuesto de renta para los servicios hoteleros, siempre que se cumplan los requisitos allí establecidos. La empresa demandante explicó que invirtió en los servicios hoteleros para obtener el beneficio fiscal tanto en la declaración del impuesto de renta y complementarios como en la retención en la fuente.»

Es así como el Consejo de Estado el pasado 11 de octubre de 2018 mediante Auto 23108 con ponencia del Doctor Julio Roberto Piza Rodríguez negó la medida cautelar en el siguiente sentido:

«En el asunto debatido, se detalla que la demandante estima la ilegalidad del Decreto 2201 de 2016, a partir de su entendimiento sobre la vigencia del artículo 18 de la Ley 788 de 2002, que adicionó el artículo 207-2 del ET. A este respecto, la DIAN, en su oportunidad, precisó que con la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016 se derogó tácitamente la exención tributaria conferida a los servicios hoteleros, así que la reglamentación del acto acusado, es acorde con la ley.

Concretamente, desde el punto de vista de la actora, en el numeral 1.º del artículo 1 del Decreto 2201 de 2016 se incluyó a las empresas del sector hotelero y a los servicios hoteleros que, según el artículo 207-2 del ET, están beneficiados de la exención en el impuesto de renta. Sin embargo, en criterio de la DIAN, la disposición acusada reglamenta la nueva normativa relacionada con los servicios hoteleros. Es decir, la regulación estaría amparada en la Ley 1819 de 2016, que eliminó la exención para el caso de los servicios hoteleros, en los términos en que se contemplaba en el artículo 207-2 ibid.

Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por las partes, se detalla que la simple confrontación de la disposición censurada con las normas superiores no se detecta la procedencia de decretar la suspensión provisional de las disposiciones demandadas. Vale decir que, en la actual etapa procesal subsisten aspectos que requieren de las demás etapas, puesto que de la sola confrontación de los actos acusados con las normas superiores, no se puede inferir la necesidad del decreto de la medida cautelar, puesto que sería necesario completar el análisis normativo, superando los argumentos que la propia parte demandante hizo frente a los actos demandados.

Será, entonces, la sentencia el momento procesal para determinar la vigencia de la exención del impuesto de renta a los servicios hoteleros.

Debe insistirse por parte de esta corporación, que las medidas cautelares no solo deben proceder ante la confrontación de los actos con las normas en que deben fundarse, sino que también resulta necesario constatar que dicha medida sea indispensable para garantizar la efectividad de la sentencia. Esto, teniendo en cuenta que se debe garantizar a la Administración, ejercitar el derecho de defensa y contradicción, entre otras cosas, para solicitar y aportar las pruebas tendentes a enervar los cargos de nulidad que propone la parte demandante.»

Así las cosas, deberá continuarse con la autorretención de renta para el sector hotelero en virtud del decreto 2201 de 2016.

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