Consejo de Estado se pronuncia respecto del reglamento del régimen tributario especial

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El doctor Gustavo Humberto Cote Peña, con ocasión del decreto reglamentario 2150 de 2017, que reglamentó el régimen tributario especial, consideró que el mismo excedía la potestad reglamentaria del gobierno en varios aspectos. Algunos de los cuales fueron considerados por el Consejo de Estado en una providencia del pasado 04 de diciembre de 2019.  Veamos que fue lo que se definió:

La no posibilidad de detraer ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional del cálculo del beneficio neto: es legal.

Al respecto dijo el alto tribunal:

«Del artículo 357 bajo análisis, la Sala advierte que el legislador no realizó distinción alguna en relación con los ingresos que deban ser considerados para la determinación del beneficio neto o excedente de los contribuyentes el régimen tributario especial del impuesto sobre la renta. De manera que, todos los ingresos tributarios (artículo 1.2.1.7.1 del DURT) devengados contablemente en el período gravable, son un factor positivo que aumenta el beneficio neto o excedente fijado por la ley en el artículo 357 del ET, lo cual incluye, para efectos de este régimen especial del impuesto sobre la renta, los ingresos tributarios que el Congreso por política fiscal haya desgravado o definido como ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional para los contribuyentes del régimen ordinario del impuesto sobre la renta.

La anterior conclusión, excluye la interpretación expuesta por el demandante, según la cual el régimen propio de los contribuyentes pertenecientes al sistema ordinario de depuración del impuesto resulta extensivo de forma automática a los sujetos pasivos del régimen tributario especial del mismo impuesto. Sobre el particular, ha de recordarse que, salvo excepciones o limitaciones realizadas por el mismo legislador, las normas que determinan la sujeción pasiva y cuantificación de la obligación tributaria para el caso de estos últimos contribuyentes son las previstas en los artículos 356 y siguientes del ET.

Por lo expuesto, el aparte acusado no contraviene las normas superiores en que debió fundarse, particularmente el artículo 357 del ET. Se confirma la legalidad, por los cargos analizados, del artículo 2.° del Decreto 2150 de 2017 que sustituyó el parágrafo del artículo 1.2.1.5.1.20 del DURT.»

Gravamen a egresos no procedentes: legalidad condicionada

«Sobre el particular, cabe aclarar que la Sala arriba a la anterior conclusión partiendo de la base que el egreso calificado como improcedente no podrá tenerse en cuenta como un factor positivo adicional que aumenta la cuantía de la base imponible o que directamente pueda someterse a imposición como una especie de renta líquida gravable especial, puesto que una vez se determina que no cumple con los requisitos de causalidad requeridos, solo podrá excluirse del cálculo del excedente o beneficio neto. Ahora bien, dicha exclusión o rechazo del egreso improcedente genera de manera forzosa un mayor valor de beneficio neto o excedente que efectivamente estará sometido a imposición a la tarifa del 20% prevista para el régimen tributario especial.

Por lo anterior, sobre esta cuestión particular, la Sala procede a declarar una legalidad condicionada, en el sentido de determinar la interpretación de la norma acusada que se ajusta al ordenamiento jurídico entre todas las posibles. Se precisa por tanto que las normas acusadas indican que lo sometido a imposición a la tarifa del 20% es el mayor valor del beneficio neto o excedente resultado del egreso rechazado por improcedente.

En los anteriores términos, la Sala decreta la legalidad condicionada del parágrafo 4.° del artículo 1.2.1.5.1.24 y del aparte acusado del ordinal 2.6 del artículo 1.2.1.5.1.36 del DURT»

Respecto al requisito de que las inversiones sean depreciables o amortizables: nulidad parcial

 «Habida cuenta de esa consideración, cuando la disposición acusada condiciona la detracción de inversiones, para la determinación del beneficio neto o excedente, a que sean depreciables o amortizables, está introduciendo un requisito o limitación no prevista en la norma superior y, además, regulando un aspecto que excede el marco de competencia del Ejecutivo.

Lo anterior no implica de ninguna manera que los contribuyentes que realicen inversiones, cuya naturaleza permite aplicar deméritos por depreciación o amortización, puedan aminorar del cálculo del beneficio neto o excedente dos veces la misma erogación, esto es, tanto el valor cancelado por la realización de la inversión como la alícuota de depreciación o amortización respectiva. De hecho, la Sala advierte que la disposición acusada no tiene por objeto regular la realización fiscal o el año gravable de imputación del egreso, sino que está reglamentando los activos susceptibles de constituir una inversión que califique como egreso a efectos de disminuir el beneficio neto o excedente.

Con todo, el aparte de la disposición analizado no es el único que adolece del vicio en comento. La extralimitación referenciada también se predica del mandato de la norma reglamentaria que impone un criterio temporal de la inversión no incluido en el artículo 357 supra. Así, la disposición acusada establece que las «inversiones tendrán que ser como mínimo superiores a un (1) año».

Respecto de las causales de exclusión 2, 3 y 4 : nulidad

 «Artículo 1.2.1.5.1.44. Causales de exclusión de las entidades del Régimen Tributario Especial. Son causales de exclusión del Régimen Tributario Especial del Impuesto sobre la renta y complementario, de los contribuyentes a que se refiere el artículo 1.2.1.5.1.2. de este Decreto, las siguientes:

(…)

  1. Cuando se omitan activos o incluyan pasivos inexistentes en la declaración. 
  1. Cuando se utilicen datos o factores falsos, desfigurados, alterados, simulados o modificados artificialmente, de los cuales se derive un menor beneficio neto o excedente. 
  1. Cuando se efectúen compras o gastos efectuados a quienes la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales hubiere declarado como proveedores ficticios o insolventes.

en lo que respecta a la nulidad de los ordinales 2.°, 3.° y 4.° del artículo 1.2.1.5.1.44 del DURT que plantean causales de exclusión del régimen tributario especial adicionales a las previstas en el artículo 364-3 del ET, el actor plantea que incurren en un exceso de potestad reglamentaria, toda vez que tales causales o supuestos no están previstos en las normas superiores de orden legal, concretamente el artículo 364-3 del ET.»

Así las cosas, interesante sentencia, que de seguro generará que las entidades del régimen tributario especial adopten medidas. Pero queda en el aire una sensación de injusticia al incluir como ingreso los ingresos no constitutivos de renta en la determinación del beneficio neto.

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Una opinión
  1. Yoyo Dice:

    Ojo: no hay “injusticia” al no poder restar los ingresos no gravados pues al final sucede que toda la renta líquida, inflada con esos ingresos, la pueden restar como exenta y no se paga impuesto.

    Responder
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