Consejo superior de política criminal cree inconveniente crear un nuevo tipo penal de evasión

Recordemos que el proyecto de reforma tributaria  contiene la inclusión de un nuevo tipo penal para aquellas personas que omitan activos o incluyan pasivos inexistentes. Medida que se acompasa con algunas diferencias,  con la presentada por la representante a la cámara Angélica Lozano.

Pues bien, el Consejo Superior de Política Criminal una vez estudiado el proyecto de reforma tributaria en lo que respecta a la tipificación del delito ha señalado que el mismo es inconveniente.

El siguiente, es el concepto emitido por el Consejo donde se resaltan de forma sucinta las razones de inconveniencia:

“Antes de presentar los comentarios específicos mencionados es preciso realizar uno preliminar en torno a la exposición de motivos. Dada la importancia y gravedad que reviste la creación de nuevos tipos penales, en esta oportunidad el Consejo Superior de Política Criminal encuentra que en la exposición de motivos no hay menciones explícitas que permitan evaluar y analizar algunos elementos relevantes en la propuesta, relacionados especialmente con la fijación con el límite de 7.250 salarios mínimos mensual vigente para configurar la relevancia penal de la evasión tributaria. En tal sentido, se reitera la importancia de que las propuestas que se sometan a la deliberación democrática en el Congreso de la República cuenten con la información empírica sólida que permita tomar decisiones de política criminal razonables, sostenibles en el tiempo y sobre todo con la capacidad suficiente para la intervención positiva en los problemas sociales que se le asignan al sistema penal.

2.1. Indiferenciación punitiva y duplicidad de tipos penales

En términos generales, el tipo penal propuesto criminaliza tres modalidades dolosas de conducta: (i) la omisión de activos; (ii) la presentación inexacta de la información de activos y; (iii) la declaración de pasivos inexistentes. La realización de cualquiera de estas conductas se castiga con pena de prisión de 4 a 9 años y multa del 20% del valor del activo omitido, del activo declarado de manera inexacta, o del valor del pasivo inexistente.

En opinión del Consejo Superior de Política Criminal la respuesta punible debe tener un grado de diferenciación que permita asignar una o respuesta punitiva mayor, dependiendo, en el caso de las omisiones de activos o de las inexactitudes en la declaración de los mismos, de lo que efectivamente se ha de declarar. De mismo modo, la intensidad de la reacción penal, al momento de la fijación del ámbito de movilidad, debería considerar la magnitud de la declaración de pasivos inexistentes. Así, a mayor entidad del daño, mayor intensidad de la reacción penal, lo cual puede contribuir a fortalecer la finalidad de prevención general que los tipos penales deben contener en su formulación en un código penal.

De otra parte, en relación con el contenido de la tipicidad propuesta ¿lo que se está formulando como infracción penalmente relevante¿, es preciso mencionar que el delito propuesto es en cierto modo novedoso. Ello no implica que el sistema penal colombiano hasta el momento no tenga ninguna herramienta de persecución de la evasión fiscal, dado que esta se puede perseguir a través de otros tipos penales como la falsedad en documento privado (artículo 289 C. P.), el concierto para delinquir e incluso, en algunos casos, el lavado de activos (artículo 323 C. P.).

En la medida en la que los intereses de la administración tributaria no están completamente desprotegidos por el derecho penal en materia de evasión de impuestos resulta importante analizar los escenarios en los que pueden generar conflictos de adecuación típica la nueva propuesta. Por ejemplo, el Consejo Superior de Política Criminal discutió la cercanía de la materia de prohibición de la propuesta con la que existe en el delito de falsedad en documento privado que, a pesar de proteger la fe pública (Título IX C. P.), y no directamente a administración pública (Título XV C. P.), permitiría sostener que ciertas formas de evasión fiscal se pueden considerar como modalidades agravadas de falsedad en documento. Siendo ello así, la situación amerita un mayor examen para tomar una decisión que evite eventuales conflictos de adecuación típica que, a la postre, pueden frustrar las expectativas de administración de justicia, tanto de las autoridades tributarias, como de la ciudadanía en general.

Conectado con lo anterior, también merece una observación más detallada la formulación punitiva de la propuesta. Si se comparan las penas de otros tipos penales que, por decirlo de alguna manera, hacen parte de la constelación del derecho penal tributario en el país, el delito bajo examen contempla reacciones similares a la de los delitos de falsedad y de omisión de agente retenedor, así como una reacción menor a la contemplada en los delitos de fraude aduanero, evasión fiscal y lavado de activos:

Si se considera la magnitud del monto de la evasión que se propone criminalizar, la propuesta punitiva de la omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes parece inconsistente porque, por ejemplo, existen evasiones fiscales y fraudes aduaneros criminalizados por un monto mucho menor que los 5.000 millones que establece la propuesta. Con esto, desde el punto de vista de la proporcionalidad de las penas y de la finalidad disuasiva y de prevención general, el uso del recurso penal merece un análisis más detallado.

2.2. Inconveniencia de la extinción de la acción penal en los casos de corrección de la declaración

Una de las características resaltables de la propuesta bajo examen es que no se criminaliza cualquier tipo de imprecisión, omisión o declaración deliberada en materia tributaria, sino una que resulta especialmente grave a partir del monto fijado en el mismo tipo penal. En consecuencia con ello, no resulta conveniente, desde la misma estrategia de persecución penal a las evasiones más graves, que la acción penal se extinga cuando se realice la corrección y pago correspondiente.

Si la persecución penal se circunscribe a las infracciones dolosas de una cantidad considerable de dinero que afecta la hacienda pública, no se entiende por qué cuando se activa la persecución penal, esta se condiciona de la manera como se propone en el parágrafo 1°. Más consistente sería que, en lugar de extinguir la acción penal, la corrección y pago sean considerados como elementos que disminuyen la intensidad de la reacción penal sin anularlo por completo; con lo cual se podría considerar como una circunstancia de atenuación punitiva, o de menor punibilidad, o un aporte efectivo que ofrezca motivos para la aplicación de un principio de oportunidad.

El uso cauteloso del derecho penal, como se menciona en la exposición de motivos, implica que la fórmula preventiva de las sanciones penales establecidas en los códigos debe tener una orientación general, es decir un mensaje de ¿no comisión delictiva¿. De otra manera, se corre el riesgo de confundir los roles de los órganos de persecución penal, particularmente de la Fiscalía General de la Nación, con los que tienen los organismos de control administrativo, convirtiendo de ese modo el proceso penal en una instancia, por decirlo de algún modo, de cobro de obligaciones tributarias bajo la sombra de una amenaza penal. No sobra reiterar que la propuesta que se examina tiene la característica de criminalizar una modalidad muy grave y además claramente dolosa (lo que excluye las hipótesis de errores y ligerezas) de evasión tributaria.

2.3. Sobre el contribuyente como autor de la conducta punible propuesta

El parágrafo 2° propone una definición según la cual ¿se entiende por contribuyente el sujeto respecto de quien se realiza el hecho generador de la obligación tributaria sustancial¿. Para el Consejo Superior de Política Criminal no resulta del todo claro los alcances y límites de tal definición de contribuyente y por tal motivo solicita que se examine si se requiere del algún tipo de ajuste de tal modo que el autor de la conducta coincida con quien directamente se beneficia, patrimonial y tributariamente, de la infracción, es decir de la omisión de activos, de la presentación inexacta de los mismos, y de la declaración de pasivos inexistente.

2.4. Sobre la Directiva Presidencia 004 de 2016

En mayo 17 del presente año el Presidente de la República, mediante la Directiva 004, impartió instrucciones a todos los Ministerios en relación con las iniciativas legislativas que se pretendan presentar al Congreso de la República y que puedan tener incidencia, entre otras, en la configuración del sistema penal, como es el caso de la creación de nuevos tipos penales.

Esta Directiva fue creada en el contexto de la sentencia T-762 de 2015, mediante la cual la Corte Constitucional reiteró el estado de cosas inconstitucional en el sistema penitenciario y carcelario, tiene como propósito incrementar la racionalidad de las iniciativas que el Gobierno nacional propone a través de proyectos de ley. Los numerales 2 a 4 de la Directiva mencionan lo siguiente:

  1. Con el fin de asegurar el cumplimiento de lo ordenado en la Sentencia T-762 de 2015, los proyectos de ley o acto legislativo que incidan en la política criminal y en el funcionamiento del Sistema de Justicia Penal y Penitenciario y/o afecten en directa o indirectamente la libertad individual de las personas o las condiciones de la población reclusa solo podrán radicarse en la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República si cuentan con el concepto previo del Consejo Superior de Política Criminal.
  2. Adicionalmente, ningún Proyecto de ley o Acto Legislativo de iniciativa gubernamental que incida en la política criminal y en el funcionamiento del Sistema de Justicia Penal y Penitenciario y/o afecte directa o indirectamente la libertad individual de las personas o las condiciones de la población reclusa podrá ser presentado para concepto previo del Consejo Superior de Política Criminal sin un estudio que tome consideración el ¿Estándar constitucional mínimo que debe cumplir una política criminal respetuosa de los derechos humanos¿, a que hacen referencia los fundamentos 50 a 66 de la Sentencia T-762 de 2015.
  3. La radicación del proyecto de ley en la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República deberá acompañar el concepto del Consejo Superior de Política Criminal.

3. Conclusión

De acuerdo con lo expuesto en este concepto, el Consejo Superior de Política Criminal considera que la propuesta de tipo penal de omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes contiene elementos que la tornan inconvenientes.

En tal sentido solicita que sean consideradas en el debate democrático en el Congreso de la República las observaciones realizadas en torno a (i) la indiferenciación punitiva, (ii) la eventual duplicidad de tipos penales, (iii) la eliminación de la propuesta de extinción de la acción penal y su reemplazo por otra estrategia, (iv) la revisión de los marcos punitivos propuestos y (v) la aclaración del sentido del contribuyente como autor de la infracción, así como de (vi) las razones de fijación del tope de 7.250 salarios mínimos como criterio de relevancia penal de la evasión tributaria.”

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