¿Se puede constituir o levantar la afectación a vivienda familiar mediante apoderado?

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La constitución o cancelación de la afectación a vivienda familiar se puede realizar mediante un apoderado que no requiere ser abogado.

No es necesario que los cónyuges que participan en la constitución o cancelación de la afectación a vivienda familiar concurran personalmente a la notaria, sino que pueden delegar a un tercero mediante poder debidamente otorgado.

El artículo 9 de la ley 258 de 1996, que creó la figura de la afectación familiar dice lo siguiente:

«Cuando sea necesario constituir, modificar o levantar la afectación a vivienda familiar, el cónyuge interesado acudirá ante un notario del domicilio de la familia con el objeto de que tramite su solicitud, con citación del otro cónyuge.

Si ambos cónyuges estuvieren de acuerdo, se procederá a la constitución, modificación o levantamiento de la afectación a vivienda familiar mediante escritura pública, en el evento de no lograrse el acuerdo, podrá acudirse al juez de familia competente.»

Aquí la norma habla de que el cónyuge interesado debe acudir ante el notario, pero ello no implica que deba personalmente asistir al procedimiento, sino que puede delegar esa función en un tercero.

Así lo recuerda la sala civil de la Corte suprema de justicia en sentencia 43301 del 25 de febrero de 2009 con ponencia de magistrado Pedro Octavio Munar:

«Imperioso resulta señalar, entonces, sin titubeos, que el Tribunal advirtió en el expediente la existencia física y real del poder general recogido en la Escritura Pública No. 5.038 de 29 de septiembre de 1998, extendido en la Notaría Quinta del Círculo Notarial de Barranquilla, a través  del cual se encargaba al mandatario de formalizar el contrato prometido; documento que, dada su naturaleza, resultaba idóneo para suplir la presencia de la vendedora en la respectiva oficina notarial, aserto incontrovertible, pues, de un lado, clara autorización legal proviene de los artículos 2142 y ss del Código Civil, en la medida en que autoriza la ejecución de determinados actos o negocios jurídicos, por cuenta de un tercero de quien se recibe la respectiva facultad para proceder en dicho sentido; de otro lado, que es patente que la Ley 258 de 1996, no restringe o condiciona, en absoluto, el acto de cancelación de la afectación a vivienda a la presencia directa y personal del cónyuge, ante la oficina respectiva; luego, en defecto evidente de regulación restrictiva sobre el particular, deben regir, sin reticencia alguna, las reglas pertinentes y generales sobre la representación.»

Es pues cierto que cualquier procedimiento que se lleve a cabo en relación con la afectación a vivienda familiar se puede realizar mediante apoderado.

¿Poder general o poder especial?

Cuando se delega a un tercero para que constituya o levante la afectación a vivienda familiar, se puede hacer con un poder general o con uno especial, e incluso no es necesario que en el poder se incluya de forma expresa la facultad de constituir o cancelar la afectación a vivienda familiar.

Sobre el tema en misma sentencia dijo la corte:

« Agréganse las siguientes razones que, conjuntamente, conducen a corroborar  los raciocinios del Tribunal: a) en primer lugar, ni la Ley 258 de 1996, ni aquellas disposiciones que le reformaron, imponen  en la representación de alguno de los contratantes para formalizar, ante la Notaría respectiva, el contrato prometido, se incluya de manera expresa la facultad para cancelarla; b) el poder conferido al señor (…), dada su naturaleza, tanto por disposición del poderdante (representado), como por decisión legal, salvo alguna excepción, extiende, de manera genérica, al apoderado la facultad para llevar a efecto actos del carácter que concita este estudio; poder general que viabiliza la realización de ciertas conductas a nombre del  representado, y que él mismo, en ausencia de esa representación, se ve precisado a realizar personalmente, salvo aquellos reservados por la ley, de manera exclusiva, al poderdante, que el caso de esta especie, no es de ellos; c)  con mayor evidencia resultan inidóneos los reproches del actor frente al contenido del artículo 3º de la Ley 258 de 1996, ya referido en precedencia, en donde, con meridiana claridad, se establece que cuando los dos cónyuges proceden a enajenar el predio, lo que de  suyo impone estar de acuerdo, la suscripción de dicha transferencia conlleva, a su vez, la cancelación de la afectación; d) por último, es supremamente relevante señalar que la poderdante suscribió personalmente la promesa de venta del inmueble, motivo por el cual el acto de representación que se aprestaba a ejecutar su cónyuge obedeció a un designio incuestionable de la voluntad de aquella. Síguese, entonces, que en desarrollo de la aludida disposición, la conformidad de los esposos para enajenar el inmueble tornaba innecesaria, inclusive, la mención de que el gravamen se cancelaba. Para decirlo en otros términos: resulta irrelevante examinar, para efectos de cancelar la afectación a vivienda familiar, los alcances de un poder general, toda vez que la aquí poderdante suscribió la promesa de venta que fue cabalmente ejecutada por su apoderado.»

La sentencia referida trata de una demanda que llegó hasta la Corte suprema de justicia donde se alegaba que la afectación a vivienda familiar no se puede cancelar mediante un apoderado, y que en tal caso, el poder debe contener expresamente la facultad de cancelar la afectación.

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2 Opiniones
  1. juridicopac@yahoo.es Dice:

    Sugiero que en este tema tengan en cuenta la Instrucción administrativa 46 de 2001 de la Superintendencia de Notariado y Registro:
    (*)INSTRUCCIÓN ADMINISTRATIVA 01-46

    (Junio 8)

    “Por la cual se unifica el criterio de aplicación de la Ley 258 de enero 17 de 1996 sobre afectación a vivienda familiar y se derogan las instrucciones administrativas 09 de 1999 y 01-07 de 2001".

    Notarios y registradores de Instrumentos Públicos del país.
    En ejercicio de las facultades contenidas en los numerales 2º del artículo 2º, y 3º del artículo 9º del Decreto 2158 de 1992, y atendiendo el contenido de las leyes 54 de 1990 que regula el tema de la unión marital de hecho y 258 de 1996 relativa a la afectación a vivienda familiar, este despacho ha visto la necesidad de modificar las Instrucción Administrativa 09 de 1999 con el fin de ajustarla a la normatividad vigente.

    I.
    Constituye soporte constitucional de la afectación a vivienda familiar el artículo 42 de la Carta, norma que al reconocer a la familia como núcleo fundamental de la sociedad y asignar a ésta y al Estado, la garantía de su protección integral, remite a la ley la determinación del patrimonio familiar inalienable e inembargable.

    (*) Las instrucciones administrativas publicadas en la presente compilación fueron suscritas por el Superintendente de Notariado y Registro, doctor Eugenio Gil Gil, con excepción de las que entraron en vigencia en años anteriores al 2001.

    En desarrollo de este mandato se expidió la Ley 258 de 1996, cuyo objetivo esencial es la protección del patrimonio familiar en aras de garantizar a los miembros de la familia, bienestar, estabilidad y condiciones básicas para una vida digna, brindando al cónyuge o compañero no propietario un mecanismo que le permita participar en los actos de disposición del inmueble destinado a vivienda familiar, sea ésta rural o urbana.

    I. Constitución de la afectación:
    a) Por mandato legal

    La afectación a vivienda familiar opera por ministerio de la ley siempre que se adquiera la totalidad del dominio del inmueble y se destine a la habitación familiar (L. 258/96, art. 1º), por:

    1. Uno de los cónyuges con sociedad conyugal vigente.

    2. Uno de los compañeros permanentes con sociedad patrimonial declarada judicialmente en los términos de la Ley 54 de 1990 patrimonial.

    b) Voluntariamente por los cónyuges o compañeros permanentes mediante acto escriturario.

    Podrán afectarse a vivienda familiar los inmuebles adquiridos con anterioridad a la vigencia de la Ley 258 de 1996, siempre que la totalidad del dominio del bien se encuentre en cabeza de uno de los cónyuges o en uno cualquiera de los compañeros permanentes.

    Para tal efecto, se requiere que al momento del otorgamiento de la escritura pública de afectación, comparezcan ambos cónyuges y tengan vigente la sociedad conyugal; en tratándose de compañeros permanentes, será necesario acreditar la declaración judicial acerca de la existencia de la sociedad patrimonial.

    Entiéndese entonces, que estos inmuebles requieren para su afectación, el procedimiento notarial previsto en el artículo 9º de la Ley 258 de 1996.

    c) Por decisión judicial.

    II. Actuación a través de apoderado.
    Las manifestaciones a que se refiere el artículo 6º de la Ley 258 de 1996 son de dos tipos, a saber:

    Aquellas provenientes del vendedor o del comprador en relación con la existencia de sociedad conyugal vigente, matrimonio o unión marital de hecho, aspectos que si bien se refieren a circunstancias eminentemente personales del declarante, pueden válidamente provenir del apoderado si está facultado para ello.

    Las segundas en cambio, tienen por objeto establecer si el bien se encuentra afectado a vivienda familiar o se someterá a este régimen. Esta manifestación en cuanto tiene el carácter y las implicaciones propias de una declaración juramentada, sólo puede provenir del propietario del inmueble; sin embargo, cuando éste otorgue poder, podrá hacer la declaración en el mismo documento contentivo del mandato, facultando a su apoderado para que la transmita al momento de firmar la escritura.

    En aquellos eventos en que el poderdante no ha hecho referencia alguna a las circunstancias objeto de declaración, el notario deberá abstenerse de autorizar la escritura, so pena de incurrir en causal de mala conducta.

    III. Afectación a vivienda familiar por venta entre cónyuges no divorciados
    En razón de la declaratoria de inexequibilidad, entre otros, del artículo 1852 del Código Civil en la expresión “entre cónyuges no divorciados y” del artículo 3º de la Ley 28 de 1932, en cuanto dispone que “son nulos absolutamente entre cónyuges... los contratos relativos a inmuebles” y de las inquietudes planteadas por notarios, registradores y usuarios del servicio, es conveniente precisar que en tratándose de la constitución de la afectación a vivienda familiar, ésta será procedente siempre que lo transferido de un cónyuge a otro, sea la totalidad del dominio de inmueble y se den los demás presupuestos establecidos en la Ley 250 de 1996.

    Lo anterior acatando el pronunciamiento de la Corte Constitucional en Sentencia C-068 de 1999 fechada el 9 de febrero de 1999, cuya motivación se sustenta en el principio constitucional de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política, al cual habrán de “ceñirse” las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas, y que, además, se presume en las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.

    IV. Adquisición de predios rurales
    La Ley 258 de 1996 no previó un tratamiento especial para los casos de adquisición de predios rurales.

    Sin embargo, considerando que los objetivos de la Ley 160 de 1994, se encaminan a apoyar a hombres y mujeres campesinos de escasos recursos, en los procesos de adquisición de tierras para generar empleo productivo en el campo, elevar el nivel de vida de la población campesina y fomentar la adecuada explotación de las tierras rurales, entre otros, será procedente la afectación a vivienda familiar, siempre que:

    a) Lo adquirido por uno de los cónyuges o uno de los compañeros permanentes sea la totalidad del inmueble.

    b) El adquiriente del bien determine la parte del terreno donde se encuentra ubicada la casa de habitación familiar, de lo cual se dejará expresa constancia en la matrícula inmobiliaria, sin que ello implique la apertura de un nuevo folio.

    Lo anterior, salvo que el nuevo titular del predio expresamente así lo señale en el instrumento, evento en el cual éste se sujetará a las exigencias previstas en el Decreto 2157 de 1995, esto es, la determinación de los linderos de la parte restante del bien y siempre que dicho acto de disposición no contravenga los artículos 44 y 45 de la Ley 160 de 1994. Frente a esta situación se procederá por el registrador a asignar folio de matrícula inmobiliaria a la parte no afectada.

    V. De los actos de disposición sobre el bien afectado a vivienda familiar
    El artículo 3º de la Ley 258 de 1996 prevé que los inmuebles afectados a vivienda familiar sólo podrán enajenarse, o constituirse gravamen u otro derecho real sobre ellos, con el consentimiento libre de ambos cónyuges, el cual se entenderá expresado con su firma.

    La exigencia de la doble firma prevista por el legislador para ejecutar actos de disposición sobre un inmueble sometido a dicho régimen, en ningún momento sustrae a los cónyuges o compañeros permanentes de la obligación de cancelar expresamente la afectación, lo cual implica que el registrador de instrumentos públicos rechazará el documento por el cual se enajene, grave o se constituya otro derecho real sobre el bien de que se trate, sin que previamente se haya cancelado la inscripción correspondiente a la constitución de afectación a vivienda familiar.

    VI. Improcedencia de la afectación
    El espíritu que animó al legislador al consagrar este régimen, además de proteger el patrimonio del cónyuge no propietario, también fue el de garantizar a la familia, en especial a los hijos menores, una vivienda para la morada o habitación de aquella. Si el inmueble adquirido no tiene como destino servir de habitación de la familia, no es susceptible de ser afectado.

    Por lo tanto, es requisito esencial para la afectación, que el inmueble esté destinado para la habitación o morada de la familia. De otra parte, la norma expresamente se refiere a un solo bien como objeto de tal medida, descartándose por improcedente afectar a vivienda familiar simultáneamente varios inmuebles, independientemente de que alguno o algunos de ellos no estén destinados a la casa de habitación familiar.

    En desarrollo de lo anterior, no procederá la constitución de afectación a vivienda familiar ni por mandato legal, ni por orden judicial, ni por voluntad de los cónyuges o compañeros permanentes en los siguientes casos:

    1. Cuando el estado civil del adquirente sea el de soltero.

    2. Cuando el bien sea o haya sido adquirido por ambos cónyuges o compañeros permanentes, antes o en vigencia de la Ley 258 de 1996.

    3. Cuando lo adquirido por uno de los cónyuges o compañeros permanentes, sea derechos de cuota o cualquier otro derecho real limitado o incierto, por vía de ejemplo, en la transferencia de derechos y acciones, en la nuda propiedad, en el usufructo, en la venta de cosa ajena, etc.

    4. Cuando el inmueble adquirido para ser destinado a la casa o morada de habitación comprenda además garaje y depósito y si a estos dos últimos se les asignó folio de matrícula independiente. En estos casos se afectará únicamente la casa o apartamento destinado a la habitación de la familia.

    Si en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente al apartamento o casa adquiridos se incluye el uso exclusivo del garaje y/o el depósito, éstos quedarán afectados a vivienda familiar.

    5. Cuando el inmueble se encuentre embargado o pese sobre éste una prohibición de carácter judicial o administrativo.

    6. Cuando en el folio de matrícula inmobiliaria conste la inscripción de la oferta de compra.

    7. Cuando lo adquirido sea un lote.

    Si en él se construye el inmueble destinado a la vivienda familiar, la afectación deberá constituirse posteriormente mediante escritura pública por ambos cónyuges o compañeros permanentes.

    8. Cuando los cónyuges o compañeros permanentes campesinos sujetos de la reforma agraria adquieran en común y proindiviso un bien, inmueble destinado al desarrollo de una unidad agrícola familiar “UAF”.

    9. Cuando el cónyuge al adquirir el bien se encuentre divorciado o con sentencia ejecutoriada de nulidad del matrimonio o con sociedad conyugal disuelta y liquidada.

    10. Cuando se encuentre inscrita declaración de mejoras de vivienda de interés social, construidas en predio ajeno, si respecto de ellas se constituyó patrimonio de familia inembargable.

    VII. Desafectación o levantamiento de la medida
    La cesación de los efectos del régimen de que trata la Ley 258 de 1996, se produce por una cualquiera de las causales previstas en el artículo 4º de esta normatividad, a saber:

    a) Por voluntad de los cónyuges o compañeros permanentes, mediante el otorgamiento de escritura pública, cuya manifestación deberá constar de manera expresa en el texto del acto escriturario contentivo de la transferencia o constitución de gravamen u otro derecho real sobre del bien, o en acto escriturario separado.

    b) Por decisión judicial en firme.

    c) De pleno derecho, por muerte real o presunta de uno de los cónyuges o compañeros permanentes, evento en el cual la cancelación de la escritura pública por la cual se constituyó la afectación se producirá por el cónyuge o compañero permanente supérstite, sin necesidad de pronunciamiento judicial.

    VIII. Control de legalidad
    En consideración a que de conformidad con lo establecido por el artículo 6º de la Ley 258, los actos jurídicos que desconozcan la afectación a vivienda familiar quedarán viciados de nulidad absoluta, se impone para el notario el deber de velar por que en las escrituras públicas no se omita dejar la constancia respectiva, pues su incumplimiento lo hará incurrir en causal de mala conducta. En consecuencia, al ejercer el control de legalidad que le compete, el notario hará las advertencias de ley e ilustrará a las partes sobre las consecuencias que puedan derivarse de ello.

    Por su parte, el registrador de instrumentos públicos, en desarrollo o de principio de legalidad inherente al ejercicio de la función registral, en cuanto que sólo son registrables los títulos contenidos en instrumentos públicos que cumplan con los requisitos exigidos en la ley, se abstendrá de inscribir aquellos actos de disposición o gravamen que desconozcan la constitución de la afectación a vivienda familiar por mandato legal o aquellas en las que habiéndose omitido por parte del notario, no se dejaron las constancias de ley.

    Igual criterio se aplicará respecto de aquellas escrituras públicas en las que se desconozca la inscripción de la afectación en el folio de matrícula inmobiliaria y no se cumpla con la exigencia contenida en el artículo 3º de la citada ley, esto es, el consentimiento libre de ambos cónyuges o compañeros permanentes, expresado con su firma en el instrumento por el cual se enajene, constituya gravamen u otro derecho real cuyo dominio esté en cabeza de uno solo de ellos.

    Lo anterior, sin perjuicio de que ante la existencia de irregularidades en la constitución de la afectación u omisión de las constancias de ley, el registrador informe a la superintendencia delegada para el notariado, a fin de que se inicie la actuación tendiente a determinar la responsabilidad disciplinaria del notario.

    IX. Inscripción de auto de remate
    Será viable el registro de la decisión judicial que ordena el remate del inmueble afectado a vivienda familiar, embargado como consecuencia de una cualquiera de las causales previstas en el artículo 70 de la Ley 258 de 1996.

    En estos eventos, si bien se extinguen los efectos de la afectación a vivienda familiar por la enajenación forzosa del inmueble, la inscripción correspondiente a la constitución de afectación permanecerá vigente hasta tanto se disponga su cancelación en los términos previstos en el numeral 7º del artículo 4º de la Ley 58 de 1996, es decir, cuando el juez de familia por justo motivo así lo ordene.

    X Derechos notariales y de registro
    Los derechos notariales y de registro en la declaratoria de constitución de la afectación a vivienda familiar, ya sea por mandato legal, por orden judicial voluntariamente por ambos cónyuges o compañeros permanentes, así como la cancelación o levantamiento de tal medida, se liquidarán como acto sin cuantía.

    II.
    El artículo 12 de la Ley 258 de 1996 preceptúa: “Compañeros permanentes. Las disposiciones de la presente ley referidas a los cónyuges se aplicarán extensivamente a los compañeros permanentes cuya unión haya perdurado por lo menos dos años”. A su vez, el artículo 6º incisos 1º y 2º, impone al notario la obligación de indagar al propietario del inmueble destinado a vivienda y al comprador del mismo, si tienen sociedad conyugal vigente, matrimonio o unión marital de hecho, para efectos de aplicar o no las demás normas de esta ley.

    El artículo 1º de la Ley 54 de 1990 define estas expresiones así: “...para todos los efectos civiles, se denomina unión marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados hacen una comunidad de vida permanente y singular.

    Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero o compañera permanente, al hombre y la mujer que forma parte de la unión marital de hecho”.

    La unión marital de hecho nace a partir de la vigencia de esta ley, siempre que concurran básicamente los siguientes elementos: relación voluntaria entre un hombre y una mujer que entre sí no se encuentren casados, comunidad de vida permanente y singular y notoriedad de este hecho. A los integrantes de esta unión se les denomina compañeros permanentes.

    Esta ley no supeditó la unión marital de hecho a la declaración judicial de la existencia de sociedad patrimonial entre los compañeros permanentes, toda vez que son conceptos distintos y ésta puede o no nacer de aquélla. A su vez, la Ley 258 de 1996, tampoco impuso a los otorgantes, el requisito de acreditar declaratoria judicial alguna al respecto, para afectar un inmueble a vivienda familiar.

    En consecuencia, atendiendo el mandato contenido en el artículo 84 de la Constitución Política, no es viable establecer requisitos adicionales en este tema para efectos de la constitución de dicha afectación, siendo el único, la manifestación que las partes hagan acerca de la existencia o no de la sociedad conyugal vigente, matrimonio o unión marital de hecho, como lo ordena el artículo 6º de la Ley 258 mencionado. Por lo que se derogan las siguientes expresiones que se subrayan, del numeral I, de la Instrucción Administrativa 09 de 1999:

    “2. Uno de los compañeros permanentes con sociedad patrimonial declarada judicialmente en los términos de la Ley 54 de 1990. Patrimonial” (sic).

    “b) Párrafo tercero: “en tratándose de compañeros permanentes, será necesario acreditar la declaración judicial acerca de la existencia de la sociedad patrimonial”.

    Por otra parte, debido a que la Ley 258 de 1996 no estableció parámetros especiales frente a la vivienda rural, ni impuso condiciones o requisitos para su afectación diferentes a los generales para cualquier inmueble, habrá de derogarse el literal b) del numeral IV de la Instrucción 09 de 1999.

    Derógase la instrucción administrativa 09 de 1999 .

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  2. CARLOS ARTURO YEPES SERNA Dice:

    En el papel de la ley y de los conceptos gramaticales de solo lectura, se observa facilidad para cancelar la afectación al patrimonio de familia, por lo tanto no es lo que parece ser.

    La Ley 1001 de 2005 así lo demuestra, la que genera la Resolución 2438 de diciembre de 2012 en su artículo 7, facultando al INURBE en liquidación en ejemplo entre otros, para que certifique y autorice la desafectación al patrimonio de familia, cuyos notarios y registradores lo exigen, porque que ellos carecen de esta facultad.

    Lo anterior en lo que á créditos de vivienda se refiere, luego de haber cancelado sus créditos por supuesto y su escritura hipotecaria a favor de INURBE o Acreedor urbanizador, lo peor dichas facultades centralizadas en la ciudad de Bogotá con diligencia presencial o de apoderado, que yo sepa hasta el año 2017.

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