Corte introduce algunos cambios en la licencia de maternidad por adopción

La corte constitucional en reciente sentencia que declara inexequible apartes del artículo 236 del código sustantivo del trabajo, introduce algunos cambios en la licencia de maternidad en ocasión de la adopción de un niño.

El artículo 236 contempla la licencia de maternidad par la tenencia de hijos  biológicos, y en el numeral 4, los mismos beneficios a que se tiene derecho por tener un hijo biológico, se extienden por adoptar un hijo:

Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) años de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.

Lo que la corte constitucional ha hecho mediante sentencia C-543 de 2010, es declarar inexequible  la expresión “del menor de siete (7) años de edad” del numeral 4 del artículo  236 del código sustantivo del trabajo.

Mediante comunicado de prensa ha dicho la corte constitucional al respecto:

La Corte Constitucional encontró que la distinción efectuada por el legislador en el numeral 4º del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo apoyada en el criterio de la edad, no busca cumplir con una finalidad legítima desde la perspectiva constitucional. Por el contrario, analizada esta restricción a la luz de la protección que ordena la Constitución en su artículo 44, a los intereses superiores del niño y del carácter amplio con que ha interpretado la jurisprudencia constitucional el concepto de niñez –en concordancia con lo establecido por los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos- la diferenciación efectuada en el precepto acusado por razón de la edad, en la medida que el descanso remunerado para la madre adoptante sólo se concede cuando el hijo es menor de siete (7) años de edad, resulta injustificada e incompatible con lo dispuesto por la Carta Política.

Advirtió que, como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, el sentido y alcance de la licencia de maternidad como instituto protector de las personas trabajadoras, se conecta con una serie de principios, valores y derechos constitucionales, tales como la dignidad, la seguridad social, el mínimo vital y la salud, principalmente de la madre, así como de la niñez. En últimas, si la legislación equiparó la adopción al hecho del parto, lo hizo justamente para proteger los derechos de los niños y las niñas en situación de adoptabilidad.

Por ello, no resulta lógico ni razonable, que luego de las situaciones de abandono, violencia, maltrato físico y emocional, soledad y pérdida de los padres, a las que suelen estar expuestos los y las adolescentes, se prive precisamente a este grupo etáreo del goce de un conjunto de prestaciones encaminadas a asegurar la integración a la nueva familia en condiciones de calidad y dignidad. Según lo que señalan los expertos, los niños y niñas mayores de siete años y menores de dieciocho años son precisamente los que requieren de un mayor acompañamiento que permita “tanto la integración como la adaptación y el tránsito de éstos, que una vez se encontraron en situaciones de abandono, a sus nuevas familias”. Pero eso no es todo. También las mujeres trabajadoras que resuelven adoptar niños y niñas mayores de siete años y menores de dieciocho, se encuentran en especial condición de vulnerabilidad, pues por lo general el proceso de adopción bajo esas condiciones implica un mayor desgaste emocional y exige un esfuerzo grande para asegurar la integración de los adolescentes al núcleo familiar. Tanto es así, que la mayoría de las personas prefiere adoptar niños y niñas menores de siete años de edad.

En suma, al limitar el legislador el disfrute y pago de la licencia de maternidad en razón de la edad de los sujetos adoptables y privar de ese beneficio, respectivamente tanto a las madres adoptantes de niñas y niños mayores de siete años, como a éstos, incurrió en una distinción que contradice principios y derechos constitucionales fundamentales, con lo cual rebasó el margen de configuración que le confiere la Carta Política. Por consiguiente, la Corte procedió a excluir del ordenamiento, la expresión “del menor de siete (7) años de edad”, que hacía parte del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que todas las madres adoptantes de niños, niñas y adolescentes menores de dieciocho años, puedan disfrutar de la licencia de maternidad, acorde con el derecho a la igualdad de los hijos y los derechos de los niños y niñas consagrados en los artículos 42 y 44 de la Constitución Política.

Así las cosas, la licencia de maternidad opera para los casos en que se adoptan niños mayores de 7 años y por su puesto para los menores de 7 años.

Actualización: La ley 1468 de junio 30 de 2011 que modifica el artículo 236 del código sustantivo del trabajo corrige esta situación y hace extensible los beneficios de la madre biológica a la adoptante de manera que no hay diferencia alguna. En los dos casos opera la licencia de maternidad en las mismas condiciones.

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