Costumbre mercantil

Superintendencia de Industria y Comercio

Concepto 03085057 del 14 de Noviembre de 2003

Bogotá, D.C.

Asunto Radicación 03085057

Estimado señor:

Damos respuesta a la petición contenida en su comunicación radicada en esta Entidad bajo el número de la referencia, mediante la cual consulta si “[l]a certificación de una costumbre mercantil, sobre el valor de la comisión” que cobran unas compañías en el sector bursátil es contraria al ordenamiento jurídico, en particular, si vulnera las disposiciones normativas de la libre competencia. Al respecto le manifestamos que por medio de un concepto no es posible determinar la legalidad o ilegalidad de la conducta descrita en su comunicación, situación que sólo podrá ser resuelta una vez surtida la correspondiente investigación por parte de la autoridad competente. Sin perjuicio de lo anterior, le informamos que en principio, todo acuerdo de precios, en cualquiera de sus manifestaciones, es contrario a las normas sobre libre competencia y por lo tanto no podría constituir una costumbre mercantil. Lo anterior si se tienen en cuenta los siguientes argumentos:

1. Costumbre mercantil

1.1. Validez

El código de comercio en el artículo 3 señala que la costumbre mercantil tendrá fuerza de ley comercial, cuando sea uniforme, pública, reiterada, tenida como obligatoria por los miembros de la comunidad y no sea contraria a la ley y al orden público.

Así mismo, el artículo 8 del código civil establece que “[l]a costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica, por inveterada y general que sea” (Subrayado fuera de texto).

1.2. Prueba de la costumbre mercantil local y nacional

Sin perjuicio de la libertad probatoria, en el código de procedimiento civil[1] se señalan dos medios probatorios para establecer la costumbre mercantil, esto es, a través de copia auténtica de dos decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, o mediante certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija, para el caso de costumbres locales.[2]

Por su parte, el Código de Comercio introduce como medio probatorio, cinco testimonios de personas con calidad de comerciantes.[3]

1.3. Libre competencia y costumbre mercantil

De conformidad con la Constitución Política de Colombia[4] y la ley 155 de 1959,[5] en desarrollo de los derechos a la libre empresa y libre competencia económica, dentro de un mercado libre y competitivo, el Estado tiene la obligación de establecer y garantizar las condiciones necesarias que permitan el efectivo desarrollo de estos postulados constitucionales y legales, impidiendo que se obstruya o restrinja la libertad económica.

Dentro de este marco, todo proveedor de servicios está constitucionalmente facultado para determinar libremente el precio al cual ofrece los mismos, de acuerdo con su estructura de costos y su margen de utilidad, dentro del libre juego de la oferta y la demanda. Así mismo, el consumidor se encuentra en libertad de escoger, conforme a sus necesidades, entre los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado.

No obstante, resulta pertinente precisar que los oferentes de servicios no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar, entre otras, las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre competencia, las cuales están contenidas en las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

En este sentido, conforme a lo establecido en el artículo 47 del decreto 2153 de 1992, se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros acuerdos, los que tengan por objeto o como efecto la fijación directa o indirecta de precios, entendiendo como acuerdo “todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”. (Subrayado fuera de texto)

De esta forma, en principio, todo acuerdo de precios, constituye una práctica anticompetitiva en los términos contemplados en el artículo 47 del decreto 2153, citado en precedencia.

En este orden de ideas, teniendo en cuenta los supuestos de hecho señalados en su consulta, se concluye que la certificación de una costumbre mercantil expedida por una cámara de comercio, en sí misma, no constituye una vulneración a las normas sobre libre competencia. Ahora bien, si la misma refleja un acuerdo de precios, en cualquiera de sus manifestaciones, en principio dicho acuerdo constituye una práctica anticompetitiva sancionable por el derecho de la competencia y por lo tanto no podría constituir una costumbre mercantil.

A este respecto, el Consejo de Estado en sentencia de 22 de noviembre de 2002, señaló lo siguiente:

“Respecto de la existencia de “costumbres mercantiles sobre la fijación de precios por servicios inmobiliarios en la ciudad de Santa Fe de Bogotá”, a que alude la Corporación, cabe señalar que la costumbre no puede ir contra la ley, aunque se haya reconocido el valor de la misma y existiendo una norma expresa que prohíbe determinada práctica, la costumbre no puede superarla.

“El artículo 3 del Código de Comercio dispone que “la costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surdido (sic) las relaciones que deban regularse por ella..:”

“La Corte Constitucional, en sentencia C-486 de 1993 expresó:

“‘16. De los principios democrático y unitario conforme a los cuales se configura el estado colombiano y de la primacía de la Constitución (CP arts. 1 y 4), puede desprenderse que en ningún caso la costumbre puede contrariar la Constitución y las leyes de la República. Esta regla de prelación de la Constitución y de la Ley, de otra parte, se consagra de manera contundente en los artículos 246 y 330 de la CP respecto de las comunidades indígenas,

aunque cabe advertir que la mencionada regla jerárquica tiene valor general y cobra todavía más fuerza tratándose de otro tipo de costumbres. En efecto, el artículo 8º del C.C señala que “la costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica, por inveterada y general que sea”. En estos términos, claros y perentorios, se proscribe en el ordenamiento jurídico la costumbre contra legem.

“La legislación, en términos generales, acepta la costumbre secundum legem y la praeter legem, en este caso siempre que sea general, no vulnere la Constitución, y a falta de legislación positiva (Ley 153 de 1887, art. 13).

“El primado de la ley escrita, - mejor sería hablar de “Derecho legislado” - en nuestro sistema, es innegable y se manifiesta como factor que controla los ámbitos donde permite, prohibe, reduce o extiende el terreno de la costumbre. Respecto de la ley, pues, la costumbre es una fuente subordinada y subsidiaria.

“No obstante el predominio incontrastable de la ley, la costumbre se mantiene como fuente de derecho y aporta al sistema jurídico flexibilidad y efectividad. Entre la ley y la costumbre justamente se ha observado la existencia de una relación dialéctica que es indisociable del fenómeno jurídico’. (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-486 de 1993. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).

“No puede justificarse la violación de la ley con el argumento de que existe una costumbre generalizada que determina lo contrario de lo que ella dispone”. (Subrayado fuera de texto)

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta con el alcance previsto en el artículo 25 del código contencioso administrativo.

Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página de internet http://www.sic.gov.co/ En la pestaña de Normatividad, encontrará todos los conceptos emitidos por esta Superintendencia y podrá servirse del Índice Temático de normas y conceptos.

Atentamente,

PIEDAD CONSTANZA FUENTES RODRÍGUEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

mccm.

[1]Código de procedimiento civil, artículo 190.
[2]Código de comercio, artículo 86: “Las cámaras de comercio ejercerán las siguientes funciones: (…)
“5. Recopilar las costumbres mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdicción y certificar sobre la existencia de las recopiladas”.
[3]Ibídem, artículo 6: “La costumbre mercantil se probará como lo dispone el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, cuando se pretenda probar con testigos, estos deberán ser por lo menos, cinco comerciantes idóneos inscritos en el registro mercantil, que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el artículo 3 y, cuando se aduzcan como pruebas dos decisiones judiciales definitivas, se requerirá que éstas hayan sido proferidas dentro de los cinco años anteriores al diferendo”.
[4]Constitución Política, artículo 333.
[5]Ley 155 de 1959, artículo 1, modificado por el artículo 1 del decreto 3307 de 1963.

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