Criterio a seguir para establecer la habitualidad del trabajo en domingo

Por

El tema de la remuneración del trabajo dominical fue materia de debate durante mucho tiempo, y llegó a su punto más álgido a raíz de un concepto del Ministerio de Trabajo en el que expresó,  equivocadamente, que dicho pago se debía hacer con el 175% del salario diario del trabajador, bajo el entendido que de ese porcentaje un 100% iba incluido en el sueldo del mes, y por lo tanto la suma adicional a pagar era  la correspondiente al 75%.

O sea, que si el trabajador laboraba un domingo las 8 horas de la jornada, y su salario mensual era $ 900.000, dicho trabajador debía recibir en el mes los 900.000 del sueldo  más $ 22.500 por concepto de recargo (el 75% de $ 30.000 que corresponde al salario diario)

Según la tesis del Ministerio, dentro de los 900.000 estaban incluidos los $ 30.000 del domingo, cantidad que sumada a los $ 22.500 que recibía en forma adicional, completaba $ 52.500 que correspondían al 175% del salario diario (30.000 x 175% = 52.500.

Al advertir el error en que había incurrido, el Ministerio  recogió su concepto  y dejó en claro que el trabajador que labora en día de descanso obligatorio (domingos y festivos) tiene derecho a que se le remunere ese trabajo con el 175%, independientemente de la remuneración del descanso que va incluida en el sueldo. O sea, que el trabajador, según el ejemplo propuesto, debía recibir en forma adicional $ 52.500 y no $ 22.500

En concreto, el Ministerio concluyó que el trabajo dominical y festivo se remunera según el número de horas laboradas, así:

Hora dominical o festiva  diurna:                   175%            (175%)

Hora dominical o festiva nocturna:               210%            (175% + 35%)

Hora extra dominical o festiva diurna          200%            (175% + 25%)

Hora extra dominical o festiva nocturna     250%            (175% + 75%)

Ahora bien, desde el momento en que el Ministerio “enmendó la plana” el debate perdió fuerza y el tema se volvió pacífico.

Sin embargo, en el vecindario del tema de la remuneración del trabajo dominical y festivo, subsiste una pequeña discusión sobre la forma como se debe  entender la habitualidad del trabajo dominical. Es decir, sobre la manera como se debe interpretar la expresión “mes calendario” contenida en el Parágrafo 2º del artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo, que dice: 

PARÁGRAFO 2o. Se entiende que el trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes calendario. Se entiende que el trabajo dominical es habitual cuando el trabajador labore tres o más domingos durante el mes calendario. (Texto original sin negrillas).

Para algunos, la expresión mes calendario  está referida al mes de servicios, y para otros, al mes del almanaque.

Un ejemplo nos ilustra mejor la situación:

Asumamos que en el mes de febrero de 2016 el trabajador laboró los domingos 21 y 28 y durante marzo los domingos 6 y 13.

Para quienes defienden la tesis de que la norma se refiere al mes de servicios, ese trabajador laboró en el mes 4 domingos, o sea que lo hizo en forma habitual,  y por tanto tendría derecho a que se le paguen los recargos correspondientes, y a que se le concedan 4 días de descanso compensatorio.

Pero para los que consideran que la norma se refiere a los meses del almanaque, dicho trabajador laboró en forma ocasional en ambos meses, y por esa razón no tendría derecho al pago de los recargos y al otorgamiento de los descansos compensatorios, sino a uno de los dos: los recargos o los descansos compensatorios.

El tema fue materia de consulta ante el Ministerio del Trabajo quien en concepto del 18 de mayo de 2016 (2016 1200000 – 95958) señaló:

“Con respecto a su inquietud, cabe manifestar que la expresión “mes calendario”, no es otra cosa que lo que acepción señala, es decir, el mes señalado en el calendario, v.gr. , abril, mayo, etc., porque el ejemplo planteado por Usted “20 de marzo – 19 de Abril”, es un interregno de tiempo constante de treinta (30) días calendario, diferencia realizada frente a los días considerados por ley hábiles, por ejemplo, para contabilizar términos legales, pues por ello se utiliza la expresión mes calendario, para señalar diferencia entre las acepciones.

El fundamento jurídico se encuentra en el Artículo 59 del Ley 4 de 1913, “Sobre régimen político y municipal”, norma que consagra como se deben entender los plazos y su contabilización, cuando a la letra dice:

“ARTICULO 59. Todos los plazos de días, meses o años, de que se haga mención legal, se entenderá que terminan a la medianoche del último día del plazo. Por año y por mes se entienden los del calendario común, y por día el espacio de veinticuatro horas, pero en la ejecución de las penas se estará a lo que disponga la ley penal.”

Por tanto, para conceder el descanso compensatorio en la semana siguiente a la cual el Empleador pide que su trabajador labore en domingos, para lo cual debe establecer previamente si son dominicales habituales, es decir, si se labora en el mes tres o más dominicales, se debe tener en cuenta el número de dominicales laborados en el mes calendario y no en el interregno de un mes, pues tal como se observa en la norma transcrita ut supra, esa es la acepción correcta de la expresión por usted cuestionada.”

En conclusión, para establecer si el trabajador laboró en forma habitual u ocasional se deben contar los domingos trabajados durante el lapso comprendido entre el primero y el último día de cada mes del calendario (enero, febrero, marzo, etc., sin que sea posible completar un mes sumando partes de uno y otro.

Contenido relacionado:
Gerencie.com en su correo.

Suscríbase y nosotros colocaremos en su bandeja de entrada la mejor información que generamos diariamente.


Déjenos su opinión

En Gerencie.com está permitido opinar, criticar, discutir, controvertir, disentir, etc., pero debe hacerlo con respeto, sin insultar y sin ofender a otros.

Información legal aplicable para Colombia.