Cuando una donación puede generar renta o ganancia ocasional para el donante

Por 14 febrero, 2018

Regalar lo que se tiene es un asunto de interés para la Dian, por lo que si el proceso no se hace correctamente, una donación puede terminar generando una renta o una ganancia ocasional para el donante, lo que en principio no parece lógico.

Sucede que la donación es una modalidad de enajenación, y como ello implica la transferir el dominio a otra persona o empresa, se cumplen los presupuestos que la norma tributaria contempla como hecho generador de una renta.

Es el caso por ejemplo del artículo 90 del estatuto tributario cuando dice:

La renta bruta o la pérdida proveniente de la enajenación de activos a cualquier título, está constituida por la diferencia entre el precio de la enajenación y el costo del activo o activos enajenados.

(…)

Obsérvese que la norma utiliza el término enajenación y no venta, y esa enajenación puede ser a cualquier título, de manera que no sólo enmarca le venta sino cualquier otra modalidad que pueda existir como la donación, dación en pago, permuta, etc.

En consecuencia, si de la donación se evidencia alguna ganancia o renta, se debe pagar el impuesto que corresponda.

Para ilustrar esta posibilidad transcribimos apartes de una sentencia en la que claramente se evidencia esta posibilidad.

Se trata de la sentencia de la sección cuarta del consejo de estado número 17073 del 28 de julio de 2011 con ponencia del magistrado Hugo Fernando Bastidas:

En esa medida la donación implica "enajenar" y, por lo tanto, está regulada por el artículo 90 del E.T. Ahora bien, como la donación se hace a título gratuito, los beneficios fiscales que regula el Estatuto Tributario son los que justifican que esa donación pueda arrojar una renta bruta o una pérdida. Por el hecho de que tales beneficios fiscales existen, el legislador reguló las modalidades de la donación y la forma en que se estima el precio de mercado de los títulos valores objeto de donación. Esa regulación le permite a la DIAN ejercer el control sobre el patrimonio del contribuyente y los beneficios fiscales derivados, precisamente, de la enajenación de los activos que conforman ese patrimonio. La DIAN no cuestionó ese descuento, habida cuenta de que de conformidad con el artículo 249 del E.T. el descuento es procedente, en el entendido que la donación se hizo a una institución de educación superior como lo demanda esa norma. Las partes tampoco discutieron si los $369.925.310 equivalían al valor intrínseco de las acciones, como lo exigían el artículo 125-2 del E.T. La DIAN cuestionó los ingresos, porque la parte actora se benefició de la valorización que hizo de las acciones al momento de efectuar la donación.

Luego concluye la sentencia:

En esa medida, siendo la donación un acto de enajenación del que se puede derivar una renta bruta o una pérdida, y si la renta o pérdida equivale a la diferencia entre el precio de la enajenación de las acciones que, en el caso concreto ascendió a $369.925.310 y el costo del activo o activos enajenados, que en el caso concreto ascendió a $74.281.460, la DIAN interpretó y aplicó debidamente el artículo 90 del E.T., cuando decidió adicionar los ingresos de la parte actora en $295.644.000.

Esto puede pasar entre otras razones porque el valor de la enajenación está limitada por el mismo artículo 90 del estatuto tributario, quien señala que el valor que las partes fijen no puede diferir en más de un 25% del valor establecidos en el comercio para los mismos bienes, y tratándose de acciones que no coticen en bolsa, ese valor no puede diferir en más del 15 según la modificación que introdujo el artículo 56 de la ley 1819 de 2016 a artículo 90 del estatuto tributario, de manera que ese precio de enajenación no se puede amañar en exceso con el fin de no generar una diferencia positiva entre el costo fiscal y el valor de enajenación, de la que se pueda derivar un impuesto de renta o de ganancia ocasional según corresponda.

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