Cuando una donación puede generar renta o ganancia ocasional para el donante

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Regalar lo que se tiene es un asunto de interés para la Dian, por lo que si el proceso no se hace correctamente, una donación puede terminar generando una renta o una ganancia ocasional para el donante, lo que en principio no parece lógico.

Sucede que la donación es una modalidad de enajenación, y como ello implica la transferir el dominio a otra persona o empresa, se cumplen los presupuestos que la norma tributaria contempla como hecho generador de una renta.

Es el caso por ejemplo del artículo 90 del estatuto tributario cuando dice:

La renta bruta o la pérdida proveniente de la enajenación de activos a cualquier título, está constituida por la diferencia entre el precio de la enajenación y el costo del activo o activos enajenados.

(…)

Obsérvese que la norma utiliza el término enajenación y no venta, y esa enajenación puede ser a cualquier título, de manera que no sólo enmarca le venta sino cualquier otra modalidad que pueda existir como la donación, dación en pago, permuta, etc.

En consecuencia, si de la donación se evidencia alguna ganancia o renta, se debe pagar el impuesto que corresponda.

Para ilustrar esta posibilidad transcribimos apartes de una sentencia en la que claramente se evidencia esta posibilidad.

Se trata de la sentencia de la sección cuarta del consejo de estado número 17073 del 28 de julio de 2011 con ponencia del magistrado Hugo Fernando Bastidas:

En esa medida la donación implica "enajenar" y, por lo tanto, está regulada por el artículo 90 del E.T. Ahora bien, como la donación se hace a título gratuito, los beneficios fiscales que regula el Estatuto Tributario son los que justifican que esa donación pueda arrojar una renta bruta o una pérdida. Por el hecho de que tales beneficios fiscales existen, el legislador reguló las modalidades de la donación y la forma en que se estima el precio de mercado de los títulos valores objeto de donación. Esa regulación le permite a la DIAN ejercer el control sobre el patrimonio del contribuyente y los beneficios fiscales derivados, precisamente, de la enajenación de los activos que conforman ese patrimonio. La DIAN no cuestionó ese descuento, habida cuenta de que de conformidad con el artículo 249 del E.T. el descuento es procedente, en el entendido que la donación se hizo a una institución de educación superior como lo demanda esa norma. Las partes tampoco discutieron si los $369.925.310 equivalían al valor intrínseco de las acciones, como lo exigían el artículo 125-2 del E.T. La DIAN cuestionó los ingresos, porque la parte actora se benefició de la valorización que hizo de las acciones al momento de efectuar la donación.

Luego concluye la sentencia:

En esa medida, siendo la donación un acto de enajenación del que se puede derivar una renta bruta o una pérdida, y si la renta o pérdida equivale a la diferencia entre el precio de la enajenación de las acciones que, en el caso concreto ascendió a $369.925.310 y el costo del activo o activos enajenados, que en el caso concreto ascendió a $74.281.460, la DIAN interpretó y aplicó debidamente el artículo 90 del E.T., cuando decidió adicionar los ingresos de la parte actora en $295.644.000.

Esto puede pasar entre otras razones porque el valor de la enajenación está limitada por el mismo artículo 90 del estatuto tributario, quien señala que el valor que las partes fijen no puede diferir en más de un 25% del valor establecidos en el comercio para los mismos bienes, y tratándose de acciones que no coticen en bolsa, ese valor no puede diferir en más del 15 según la modificación que introdujo el artículo 56 de la ley 1819 de 2016 a artículo 90 del estatuto tributario, de manera que ese precio de enajenación no se puede amañar en exceso con el fin de no generar una diferencia positiva entre el costo fiscal y el valor de enajenación, de la que se pueda derivar un impuesto de renta o de ganancia ocasional según corresponda.

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3 Opiniones
  1. Jorge Maury Dice:

    Es interesante saber si lo donado entra en el haber de las sociedades conyugales o se excluye en el evento de liquidación

    Responder
  2. Felipe Dice:

    No comparto la interpretación del CdeE, porque si bien la donación se considera una enajenación, ya que hay transferencia del derecho real de dominio. Hay que diferenciar dos tipos de donación para observar que régimen se aplica: 1. Cuando se dona el bien a cualquiera de las entidades que no figuran en el Art. 125 (y alrededor); 2. Cuando se dona un bien, pero el donatario esta dentro de las entidades señalas en el Art. 125 (y alrededor). En el primero se aplicaría la regla general de las enajenaciones (Art. 90); en el segundo, por ser una donación de carácter especial, se le aplica el régimen especial contenido en los artículos mencionados, donde ademas se expresa, cual es el valor en el que se entienden realizadas las donaciones de títulos valores (precio de adquisición + ajustes por inflación - depreciaciones).
    Para mi, la solución de del CdeE no debió ser reconocer la realización de ingresos susceptibles de renta, sino desvirtuar y desconocer la forma en que se realizo la donación, ya que no atendió a las normas especiales para ello. Lo anterior en atención, que el proceder del contribuyente fue una interpretación amañada para maximizar sus beneficios. Entonces, eso solo va a estimular a que mas contribuyentes intenten lo mismo, para aprovecharse las deficiencias de la DIAN. Es decir, aumentar el costo fiscal para efectos de la donación estaría blindado por la Sentencia, hasta que la DIAN por medio de una fiscalización aumente los ingresos realizados.

    Ademas, de seguir la interpretación del CdeE, se desvirtuaría totalmente el beneficio de las donaciones, incluso la exposición de motivos que el legislador utilizo para crearlos. Ya que en toda donación, según el CdeE, habria siempre una diferencia gravable entre el costo fiscal y el precio de enajenación limitado por el Art. 90.

    Luis Felipe Zuluaga Monares
    Abogado tributarista

    Responder
    • Felipe Dice:

      Corrijo donde manifeste... "Es decir, aumentar el costo fiscal* para efectos de la donación estaría blindado por la Sentencia, hasta que la DIAN por medio de una fiscalización aumente los ingresos realizados."

      Es aumentar el precio de venta, no el costo fiscal.

      Responder
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