¿Cuenta y riesgo propio? o ¿cuenta y riesgo del empleador o contratante? El debate continua

En los próximos meses se cumplirán tres años desde la expedición de la ley 1607 de 2012 que trajo grandes cambios en la tributación de las personas naturales. La incorporación de los sistemas IMAN e IMAS, así como la redefinición del concepto de residencia son tan solo unos ejemplos de lo trascendental que fue la modificación en la legislación colombiana.

Ahora bien, en el caso de las categorías tributarias la discusión ha sido abundante, conceptos que parecen estar claros no lo están, y reglamentaciones que buscaban darle viabilidad a la ley no han logrado.

En el caso específico de la categoría de empleados muchos son los problemas que se platean. Uno de ellos el que analizaremos hoy. Se trata de la implicación de tener CUENTA Y RIESGO PROPIA y la importancia en la determinación de la categoría tributaria de los empleados.

El artículo 329 del Estatuto Tributario dice:

“Art. 329. Clasificación de las personas naturales. Para "efectos de lo previsto en los Capítulos I y " de este Título, las personas naturales se clasifican en las siguientes categorías tributarias:

a) Empleado;

b) Trabajador por cuenta propia.

Se entiende por empleado, toda persona natural residente en el país cuyos ingresos provengan, en una proporción igualo superior a un ochenta por ciento (80%), de la prestación de servicios de manera personal o de la realización de una actividad económica por cuenta y riesgo del empleador o contratante, mediante una vinculación laboral o legal y reglamentaria o de cualquier otra naturaleza, independientemente de su denominación.

Los trabajadores que presten servicios personales mediante el ejercicio de profesiones liberales o que presten servicios técnicos que no requieran la utilización de materiales o insumas especializados o de maquinaria o equipo especializado, serán considerados dentro de la categoría de empleados, siempre que sus ingresos correspondan en un porcentaje igualo superior a (80%) al ejercicio de dichas actividades.

Se entiende como trabajador por cuenta propia, toda persona natural residente en el país cuyos ingresos provengan en una proporción igualo superior a un ochenta por ciento (80%) de la realización de una de las actividades económicas señaladas en el Capítulo II del Título V del Libro I del Estatuto Tributario.

Los ingresos por pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre riesgos laborales no se rigen por lo previsto en los Capítulos I y II de este Título, sino por lo previsto en el numeral 5 del artículo 206 de este Estatuto.

Parágrafo. Las personas naturales residentes que no se encuentren clasificadas dentro de alguna de las categorías de las que trata el presente artículo; las reguladas en el Decreto 960 de 1970; las que se clasifiquen como cuenta propia pero cuya actividad no corresponda a ninguna de las mencionadas en el artículo 340 de este Estatuto; y las que se clasifiquen como cuenta propia y perciban ingresos superiores a veintisiete mil (27.000) UVT seguirán sujetas al régimen ordinario del impuesto sobre la renta y complementarios contenido en el Título I del Libro I de este Estatuto únicamente.” (Subrayado propio)

Tal como se resalta una de las condiciones para ser empleado es que el concepto de CUENTA Y RIESGO este a cargo del “empleador”. Es decir, NO tenga cuenta y riesgo propio.

Sin embargo, el conjunto 3 del artículo 2 del decreto 3032 de 2013 señala:

“3. Conjunto 3:

a). Sus ingresos brutos provienen, en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%), de la prestación de servicios de manera personal o de la realización de una actividad económica, mediante una vinculación de cualquier naturaleza, independientemente de su denominación, y

b). Presta el respectivo servicio, o realiza la actividad económica, por su cuenta y riesgo, de conformidad con lo previsto en el artículo anterior, y

c). No presta servicios técnicos que requieren de materiales o insumos especializados, o maquinaria o equipo especializado, y

d). El desarrollo de ninguna de las actividades señaladas en el artículo 340 del Estatuto Tributario le genera más del veinte por ciento (20%) de sus ingresos brutos, y

e). No deriva más del veinte por ciento (20%) de sus ingresos del expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, al por mayor o al por menor; ni de la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes.” (Subrayado propio)

El decreto es claro en señalar que “presta” el servicio o realiza la actividad por cuenta y riesgo propio. Es decir, mientras que la ley señala que el riesgo debe estar a cargo del empleador, el decreto señala que debe estar a cargo del empleado. Motivo por el cual, mucho (casi todos) los asesores tributarios y contadores leen sin mayor rigor el decreto reglamentario y señalan que es ilegal y que en consecuencia no es determinante para clasificar a una persona natural.

Lo anterior es un error por dos motivos esenciales, meses atrás el Consejo de Estado negó la medida cautelar de suspender provisionalmente apartados del decreto 3032 de 2013, señalando la validez de  la norma. Adicionalmente, la DIAN mediante concepto 50640 de 2014 dejó claro que no se está frente a un error de transcripción del decreto sino frente a la regulación misma, lo que indica que el decreto está vigente efectivamente y se presume legal hasta tanto una autoridad judicial determine lo contrario.

El concepto señala:

“Por lo anteriormente expuesto, este despacho concluye que no se está frente a un error en la redacción de la norma, sino de la reglamentación de las condiciones y requisitos que permitan la clasificación de los contribuyentes en la categoría tributaria de empleado.”

Finalmente, el llamado es a ver la tributación de las personas naturales no  de forma facilista, sino bajo la luz de la normatividad vigente, lo que sin duda enriquecerá el debate que  ya para tres años  y que no tiene un horizonte claro al menos en el futuro cercano.

Contenido relacionado:
Compartirlo
Gerencie.com en su correo.

Suscríbase y nosotros colocaremos en su bandeja de entrada la mejor información que generamos diariamente.

Déjenos su opinión

En Gerencie.com está permitido opinar, criticar, discutir, controvertir, disentir, etc., pero debe hacerlo sin insultar y sin ofender a otros.

Información legal aplicable para Colombia.