Despido del trabajador por reconocimiento de la pensión –¿Debe el empleador consultarle previamente si desea seguir cotizando?

La universidad Simón Bolívar despidió al señor Benjamín R., aduciendo como justa causa del retiro el hecho de habérsele reconocido a éste la pensión de vejez.

En vista de lo anterior, don Benjamín demandó a la Universidad en procura de que la justicia declarara que el despido fue sin justa causa y que como consecuencia de ello se condenara a la demandada al pago de la indemnización que consagra la convención colectiva para los casos de despido injustificado, debidamente indexada.

En su demanda don Benjamín indicó básicamente lo siguiente:

  • Que laboró para la citada Universidad desde el 1 de febrero de 1977 hasta el 15 de agosto de 2007;
  • Que el despido por reconocimiento de la pensión de vejez es injusto, toda vez que él nunca solicitó al ISS esa prestación y quien adelantó el trámite fue la universidad;
  • Que no se le consultó si quería pensionarse o seguir laborando.
  • Que es beneficiario de la convención colectiva de trabajo, en la cual se estipuló una indemnización especial por despido injusto.

Al contestar la demanda la universidad se opuso a las pretensiones del demandante. Alegó en su defensa que despidió al actor tomando como justa causa el reconocimiento de la pensión de vejez.

El Juez de primera instancia condenó a la universidad demandada al pago de $129.404.009,39, por concepto de indemnización por despido injustificado, debidamente indexada.

Como la universidad apeló la sentencia del juzgado, el asunto pasó a examen de la Sala Laboral del respectivo Tribunal, quien confirmó el fallo del a quo.

Sostuvo el Tribunal que no era materia de discusión que la universidad fue quien solicitó al fondo de pensiones el reconocimiento de la pensión de vejez. Y tuvo por establecido que la inconformidad del accionante se centraba en que no se le dio la oportunidad de conocer la solicitud pensional.

Citó el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, según el cual se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo que el trabajador cumpla con los requisitos establecidos en la ley para tener derecho a la pensión, pero desde la precisión de que el despido por esta causal sólo será viable cuando al trabajador le sea reconocida o notificada la pensión por parte del Fondo correspondiente. Y que transcurridos 30 días después de que el trabajador cumpla con los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.

Recordó al mismo tiempo que según lo dejó en claro la Corte Constitucional en la sentencia C-1037 de 2003, era obligatorio, como requisito previo a la desvinculación del trabajador, que este hubiera sido incluido en nómina.

Y finalmente transcribió la parte resolutiva de la sentencia C-1443 de 2000, en la cual la misma Corte dejó en claro que no podía despedirse a un trabajador a menos que se le hubiese consultado su intención de hacer uso de la facultad prevista en el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. (Seguir cotizando).

Por último, citó otro pasaje de la sentencia C-1443 de 2000 en la que la Corporación concluyó que como en ese caso el empleador incumplió su deber de consultar al trabajador la decisión de terminar su contrato de trabajo, había lugar a la indemnización por despido injusto.

Inconforme con la decisión del Tribunal, la demandada interpuso el recurso de casación.

En su estudio, la Corte hizo un análisis de la evolución en el tiempo que ha tenido la causal de despido por reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez prevista en el numeral 14 del literal a) del artículo 7 del Decreto 2351 de 1961, y estableció tres momentos:

  • Primero: antes de la Ley 100 de 1993.
  • Segundo: en vigencia del parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (en su versión original), y
  • Tercero a partir de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003.

La justa causa de despido por reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez antes de la ley 100 de 1993:

En época anterior a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, la jurisprudencia del trabajo consideró que el empleador podía terminar las relaciones laborales cuando al trabajador le hubiese sido reconocida la pensión de jubilación o de vejez, pero dejó en claro que no debía existir interrupción entre la cesación del pago del salario y el comienzo del pago de la pensión, y precisó que no era suficiente con haber cumplido la totalidad de los requisitos pensionales, sino que era indispensable que el empleador garantizara el pago de la pensión al día siguiente al retiro.

Despido por reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación a la luz del parágrafo 3 del artículo 33 de la ley 100 de 1993 (versión original)

A partir de la ley 100 de 1993 se le concedió a los trabajadores el derecho a optar, conforme a sus intereses o conveniencia, entre seguir laborando y cotizar por 5 años, o retirarse inmediatamente. En particular, el texto del citado precepto es el siguiente:

PARÁGRAFO 3o. No obstante el requisito establecido en el numeral dos (2) de este artículo, cuando el trabajador lo estime conveniente, podrá seguir trabajando y cotizando durante 5 años más, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso.

Fue así como en sentencia CSJ SL 11832, 8 oct. 1999, la Corte sostuvo que “a la luz de esta disposición, ya no bastaba con que se reconociera la pensión de vejez, sino que, adicionalmente, era obligatorio obtener la opinión del trabajador acerca de si «quiere retirarse o continuar trabajando o cotizando», de suerte que si respondía que deseaba permanecer en el cargo, «la empleadora estaba en la obligación de permitirle su continuidad, porque si procede contra aquella voluntad y obtiene la pensión para luego desvincularlo, puede incurrir en un despido injusto».

El despido por reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez conforme al parágrafo 3 del artículo 9 de la ley 797 de 2003

A partir del 29 de enero de 2003, fecha en que entró en vigencia la ley 797 de 2003, el despido de los trabajadores por reconocimiento de la pensión de vejez cambio sustancialmente.

El artículo 9 de la ley 797 de 2003 que modificó el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente contenido: 

PARÁGRAFO 3o. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.

Al confrontar el texto de la nueva norma con el de la modificada, la Corte concluyó que una vez entró en vigencia la ley 797 de 2003 desapareció para el empleador la obligación que tenía de indagar al trabajador acerca de su deseo de seguir cotizando, y como el caso de don Benjamín se regulaba por la nueva normativa, casó la sentencia del tribunal y actuando en sede de instancia revocó la del juzgado.

(Sentencia SL10770-2017 Rad. 51526 del 12 de julio de 2017)

Conozca sus derechos laborales como trabajador o empleador: Guía Laboral 2017.

Contenido relacionado:
Compartirlo
Gerencie.com en su correo.

Suscríbase y nosotros colocaremos en su bandeja de entrada la mejor información que generamos diariamente.


Déjenos su opinión

En Gerencie.com está permitido opinar, criticar, discutir, controvertir, disentir, etc., pero debe hacerlo con respeto, sin insultar y sin ofender a otros.

Información legal aplicable para Colombia.