Decreto que definía la categoría de empleados no excede las facultades reglamentarias y deja un mal precedente

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¿Recuerdan las categorías tributarias de las personas naturales, empleados trabajadores por cuenta propia y otros? Pues bien, el gobierno nacional en su momento mediante el decreto 3032 de 2013  reglamentó una especie de conjuntos.  Asunto que en múltiples oportunidades discutimos en estos espacios.

Ahora bien, recuerdan el lío del concepto de “actividades económicas”, a mi juicio, ese concepto hacía que la categoría de empleados fuera una categoría residual donde prácticamente cualquier persona podría ser considerada empleados así fuera transportador, comerciante,…

Entre tanto, la norma fue demandada, y el Consejo de Estado mediante sentencia 22362 del 15 de agosto de 2018 expresó lo siguiente:

«Lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 3032 de 2013 apunta a fijar los requisitos necesarios para considerar que una persona pertenece a la categoría de empleado. Así, los dos primeros conjuntos aluden a quienes desarrollan una actividad por cuenta ajena (en virtud de vínculo laboral o legal y reglamentario, o de otro tipo).

En cambio, el conjunto 3 se refiere a quienes realizan una actividad económica por su cuenta y riesgo, diferentes a las contempladas en el artículo 340 ET, y no utilizan en su actividad materiales técnicos o insumos especializados.

Este último grupo corresponde a quienes desarrollan una profesión liberal, o prestan servicios técnicos que no requieren la utilización de materiales o insumos especializados o de maquinaria o equipo especializado al que alude el inciso 3º del artículo 329 arriba transcrito. En el texto se destaca una diferencia: mientras que el artículo 329 alude directamente a las “profesiones liberales”, el numeral 3º del artículo 2º del decreto demandado se refiere en general a “una actividad económica”, independientemente de su denominación.

La referencia a las “actividades económicas” en general, tomadas aisladamente, no corresponde a las mismas profesiones liberales, en tanto que las segundas solo aluden a ciertas actividades intelectuales, que suponen la realización de estudios de educación superior, según lo definió el propio decreto en su artículo 1º(6). Las actividades económicas en general, no se limitan a las realizadas en virtud de las denominadas profesiones liberales, pues es claro que existe un conjunto de actividades económicas personales que no califican como tales.

No obstante, una lectura simultánea de los requisitos del conjunto 3 (norma demandada), con el inciso 3º del artículo 329 ET, lleva a concluir que este conjunto se refiere a (i) las personas que desarrollan actividades propias de profesiones liberales, y (ii) a quienes prestan servicios técnicos que no requieran la utilización de materiales o insumos especializados o de maquinaria o equipo especializado, que no ejercen profesiones liberales. La alusión a ambos grupos de personas no corresponde a la noción de profesiones liberales, pues incluye a otros, pero no se extiende más allá de las personas a las que el propio artículo 329 ET, en su inciso tercero, califica como empleados.

Así, la alusión a “actividades económicas” que hace el literal a) de la norma demandada pretende abarcar tanto a quienes desarrollan profesiones liberales, como a quienes llevan a cabo una actividad económica por su cuenta y riesgo que consiste en la prestación de servicios técnicos, grupo de personas a quienes alude el inciso tercero del artículo 329 ET. Es claro que el reglamento no requería mencionar solo a las profesiones liberal, sino que también debía mencionar a quienes, no perteneciendo a las profesiones liberales, también habían sido definidos como empleados en el inciso 3º del artículo 329 ET (“... o que presten servicios técnicos que no requieran la utilización de materiales o insumos especializados o de maquinaria o equipo especializado...”).

Atendiendo las anteriores premisas, se concluye que el Gobierno Nacional no excedió la facultad reglamentaria, al determinar los requisitos correspondientes al grupo de personas del conjunto 3 contenido en el artículo 2º del Decreto 3032 de 2013, pues allí se refiere a quienes fueron incluidos por la propia ley tributaria en la categoría de empleados, según lo dispuesto en el artículo 329 ET, incorporado por la Ley 1607 de 2012. No puede entenderse que la norma alude en general a “actividades económicas” sin distinción alguna, comoquiera que esta expresión, en este caso (tal como se consigna en el literal a) de los requisitos del conjunto 3), busca referirse de manera específica tanto a las profesiones liberales, como a quienes prestan servicios técnicos, y son definidos desde la ley como empleados para efectos tributarios.

En este orden de ideas, la Sala encuentra que en el presente caso no se presentó una extralimitación en el ejercicio de las facultades de reglamentación, pues no hay una extensión indebida de la definición del término empleado contenida en el artículo 329 del Estatuto Tributario Nacional, incorporado por el artículo 10 de la Ley 1607 de 2012, en tanto que se entiende que el aparte demandado alude al conjunto de profesionales liberales, y personas que prestan servicios técnicos, que fueron expresamente incluidos por el legislador como “empleados”, según voces del inciso 3º de la norma reglamentada.» (Subrayado propio)

Tal como se resalta, se equivoca el Magistrado al considerar que la expresión actividades económicas hace referencia a servicios “personales”, pues de una lectura simple del anterior artículo 329 del Estatuto Tributario puede evidenciarse claramente que si esa hubiese sido la intención, pues lo hubiese descrito como servicios personal con esa característica, y no como “actividad económica” de forma general.

Lo cierto, es que ni la técnica legislativa que se usa en las reformas tributarias está haciendo que su entendimiento se convierta en todo un desafío. Pero lo que no puede suceder, es que ese proceder sea avalado por la rama judicial.

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