Derecho al pago del subsidio familiar durante los períodos de incapacidad médica del trabajador

Hemos recibido la siguiente consulta:

“La empresa en la que trabajo me dice que no tengo derecho al pago del subsidio familiar por estar incapacitada durante más de un año, y que tampoco tengo derecho a que se me paguen las vacaciones. Yo solicité que se me pagaran debido a que el fondo de pensiones no  me ha pagado mis incapacidades aduciendo que el concepto de rehabilitación presenta unas xxxx (sic) que no son hechas en el computador y de eso se ha pegado, y la verdad es que no sé qué hacer. Agradezco si ustedes me colaboran. De antemano mil gracias.” 

Vamos a atender la consulta dado que en ella se propone un tema bastante interesante.

Como es sabido, la obligación de pagar al trabajador el subsidio familiar está a cargo de la Caja de Compensación Familiar a la cual se encuentre afiliado el empleador. Y para que dicha Caja pueda atender esa y otras obligaciones que la ley le ha asignado, es preciso que el empleador le pague oportunamente los aportes correspondientes, los cuales se liquidan con base en el valor de la nómina mensual de salarios. (4%).

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, para efectos de la liquidación de los aportes al régimen del Subsidio Familiar se entiende por “Nómina mensual de salarios” la  suma de todos los pagos hechos por el empleador a sus trabajadores por concepto de salarios, entendiendo por éstos los diferentes conceptos que la ley laboral considera como factores salariales, cualquiera que sea su denominación, y además, los verificados por descansos de ley y convencionales o contractuales.

Recordemos que de acuerdo con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, constituye salario todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, independientemente del nombre o la forma que se le dé. Así las cosas, constituye salario el sueldo, las primas, los sobresueldos, las bonificaciones habituales, las horas extras,  el recargo por trabajo en domingos y festivos, el recargo por trabajo nocturno, las comisiones por ventas y recaudos, los viáticos permanentes en lo relacionado con alojamiento y manutención;  la alimentación, la  vivienda, el vestuario, etc.

Por otra parte, el artículo 128 del mismo estatuto laboral  (modificado por el artículo 15 de la ley 50 de 1990), enumera los pagos que no constituyen salario, así:

“No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones, o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaría y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Y agrega que tampoco constituyen salario “las prestaciones sociales (…), ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”.

Aquí vale la pena hacer una pausa para aclarar que en la frase puesta en negrilla en el párrafo anterior el legislador incurrió en una impropiedad al dar a entender que las partes pueden acordar quitarle a dichos pagos el carácter de salario, lo cual no es cierto toda vez que ni siquiera al legislador  le está permitido cambiarle la naturaleza jurídica a las cosas. Lo que sí pueden hacer las partes es convenir que dichos pagos, a pesar de ser salario, no se tengan  en cuenta como tal para la liquidación de las prestaciones sociales, las indemnizaciones, etc.  Es decir, pueden acordar  que dichos pagos no formen parte del salario base de liquidación. 

Ahora bien, como durante la incapacidad el trabajador no presta sus servicios, es claro que lo que recibe en ese período no tiene carácter salarial, pues con ello no se le está remunerando trabajo alguno. Aquí muchos se preguntarán ¿Y si esos pagos no son salario entonces qué son?  Muy sencillo: prestación social.

Lo anterior nos remite a la siguiente reflexión: como los aportes para la Caja de Compensación Familiar se liquidan con base en el valor total de la nómina mensual de salarios, y lo que recibe el trabajador durante la incapacidad no es salario sino prestación social, salta a la vista entonces que durante la incapacidad el empleador no aporta por cuenta de dicho trabajador.  Y entonces surge la siguiente pregunta: como el empleador no aporta por cuenta del trabajador que se encuentra en incapacidad, ¿éste pierde el derecho a recibir el subsidio?  Y si no es así, ¿entonces a quién le corresponde pagárselo?

Veamos, el artículo 25 de la ley 21 de 1982 dice:

 “Durante los períodos de incapacidad por motivo de enfermedad no profesional, maternidad, accidente de trabajo y enfermedad profesional, el trabajador beneficiario tendrá derecho a recibir el subsidio familiar. (…)”

 Despejado el primer interrogante pasemos al segundo:

Pues bien, si como lo anotamos al principio de esta columna el pago del subsidio familiar fue asignado por la ley a la Caja de Compensación Familiar, es claro que es a ésta a quien corresponde pagar dicho beneficio al trabajador, independientemente de que el mismo se encuentre laborando, incapacitado o en vacaciones.

Así lo precisa la Superintendencia de Subsidio Familiar en su Concepto 7404 del 29 de octubre de 2012, cuando expresa: 

“ (…) Pero por disposición expresa del artículo 25 de la Ley 21 de 1982, la Caja de Compensación Familiar sí está en la obligación de pagar el subsidio familiar a los trabajadores beneficiarios durante los períodos de incapacidad por motivo de enfermedad no profesional, maternidad, accidente de trabajo y enfermedad profesional. 

Y para terminar,  le aclaramos al consultante que de acuerdo con la ley, aunque el trabajador se encuentre incapacitado, de todas maneras causa  el derecho a las vacaciones.  Lo que ocurre es que sólo las podrá solicitar y disfrutar una vez cese la incapacidad. Y en cuanto a su compensación en dinero, eso sólo procede si las partes se ponen de acuerdo al respecto, o por decisión del empleador cuando aduzca necesidades supremas del servicio. (La obligación de solicitar autorización del Ministerio de Trabajo para compensar en dinero las vacaciones, fue suprimida con la expedición de la Ley 1429 de 2010 Art. 20).

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2 Opiniones
  1. Andrés dice:

    De antemano, qué sustentación tan sobresaliente. Admito que comencé a leer la columna con predisposición que el empleador ahora debía pagarlo todo porque él era el responsable de todo. Me sorprende, como pocas veces, ver que no era así. No obstante admito, y ésto es algo ya más personal, que gracias a toda la información que brinda gerencie.com a través de sus columnistas, el gran desacuerdo que tengo respecto a la legislación laboral de Colombia, además de la insatisfacción e insertidumbre que genera, siendo ante todo INJUSTA. Esto me ha hecho pensar mucho en mi compañía y el plan que debo hacer ahora para que en 5 años la pueda cerrar. PD: a la legislación laboral, le sumo la tributaria. **Después de tanto escribir en éste servicio consideré pertinente compartir ésto.

  2. Ricardo Mendez dice:

    Buena noches, tengo una inquietud, mi hijo mayor tiene 15 años y el año pasado se me paso por alto solicitar el certificado estudiantil para pasarlo a la caja de compensación familiar (colsubsidio) para el respectivo pago del subsidio familiar, por este hecho dejo de recibir durante el año dicho dinero, la pregunta es si este año paso el certificado estudiantil, el dinero que dejo de recibir el año anterior es retroactivo, es decir le consignan el subsidio del año anterior..?? gracias por su colaboración y una oportuna respuesta.

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