El despido de una empleada luego de cumplida la licencia de maternidad tiene reglas especiales, en cuanto está en un camino medio entre el despido libre y el regulado por la ley.
Estabilidad laboral reforzada luego de terminada la licencia de maternidad.
En primer lugar, es incorrecto afirmar que la protección especial contra el despido es hasta que termine la licencia de maternidad, por cuanto la norma no impone tal condición. El artículo 239 del código sustantivo del trabajo, que contempla la protección contra el despido de la mujer gestante y en postparto, señala en el numeral 2:
«Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto.»
Como se puede observar, esta protección es por las 18 semanas posteriores al parto, y la licencia de maternidad termina en las semanas 16 o 17 posteriores al parto, dependiendo de si se inició la licencia 1 o 2 semanas antes del parto.
¿Después de la licencia de maternidad me pueden despedir?
Teniendo claro que durante las 18 semanas posteriores al parto la empleada no puede ser despedida libremente por el empleador, en la medida en que requiere que la trabajadora haya incurrido en una justa causa y además se debe contar con la autorización del despido, la pregunta que surge cuánto tiempo después la empleada puede ser despedida.
Transcurridos las primeras 18 semanas posteriores al parto, la trabajadora cuenta con una protección especial en el sentido de que no puede despedirse en razón a su estado de lactancia, casi lo mismo que durante el periodo de embarazo, pero sólo que las condiciones o requisitos cambian.
En tal caso, la empleada puede ser despedida por justa causa, pero la carga de la prueba se invierte como lo señala la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia SL4638-2021:
«Ocurre entonces una inversión de la carga de la prueba en la presunción cuando el despido ocurre durante este período en el que se busca cumplir el desarrollo de la lactancia por parte de la trabajadora. Así, la presunción ahora se desplaza en favor del empleador, de manera que es a la trabajadora a quien le corresponde probar que el despido fue motivado en un acto de discriminación o como consecuencia de su estado de maternidad.»
En consecuencia, luego de las primeras 18 semanas posteriores al parto, y los 5 meses luego del parto, la empleada sólo puede ser despedida si existe una justa causa.
En ese periodo, si la trabajadora es despedida, al no presumirse el estado de lactancia como causa del despido, le corresponde a la trabajadora demostrar que su despido obedeció a su estado de lactancia y no a una justa causa, y si existe una justa causa para el despido, el empleador tendrá que probarla en juicio, pues de no hacerlo el despido se convierte en injusto.
Se puede dar que la trabajadora no pueda demostrar que el despido fue a causa de su lactancia, y que el empleador tampoco pueda demostrar que el despido fue justo; en tal situación, como la ley no presume la lactancia como causa del despido, entonces el despido será considerado como un simple despido injusto.
Quiere decir lo anterior que en tal caso no procede el reintegro de la trabajadora, pues el reintegro será viable sólo si la trabajadora demuestra que su despido no obedeció a una causa objetiva.
Es la consecuencia de una presunción, que si no se desvirtúa opera en favor de quien se ha creado, pero en ese caso como no existe presunción en favor de la trabajadora, no puede aplicarse a su favor, pero es una situación que se debe alegar en juicio, pues el juez puede decidir según su propio criterio e interpretación de la ley.
Renovación del contrato de trabajo luego de la licencia de maternidad.
Lo señalado hasta aquí aplica para el despido como tal, es decir, cuando estando vigente el contrato de trabajo (fijo o indefinido) es terminado con o sin justa causa.
Cuando se trata de la renovación de un contrato de trabajo a término fijo que termina luego del parto, las reglas son un poco distintas, tema que se aborda con más detalle en el siguiente artículo.
Resumiendo, se puede afirmar que la renovación del contrato de trabajo es obligatoria sólo durante la licencia de maternidad, y por el término suficiente para superar la licencia de maternidad.
Esta obligación no está contemplada en ninguna norma, sino que es producto de la interpretación que las altas cortes han hecho de la norma a fin de extender dicha protección a quienes estén vinculados a término y el plazo pactado expira durante el embarazo o la licencia de maternidad.
Recomendaciones en el despido después de la licencia de maternidad.
Teniendo claro que la ley protege de forma especial a las trabajadoras en condiciones de embarazo y lactancia, si el empleador se ve en la necesidad de despedir a una empleada, debe asegurarse de hacerlo apegado a la norma a fin de evitar que un despido que pudo ser justo y legal se convierta en uno justo pero ilegal.
En primer lugar, durante el embarazo y 6 meses siguientes a la fecha del parto, el despido debe darse sólo si existe una justa causa, y esa justa causa debe estar documentada y probada con suficiencia.
El despido por justa causa debe contar con la autorización del ministerio del trabajo, ya que el numeral 1 del artículo 239 del código sustantivo del trabajo señala que tal obligación es durante el embarazo y el periodo de lactancia, que vimos llega hasta los 6 meses siguientes al parto.
En cualquier caso, el empleador debe garantizar el debido proceso a la trabajadora que se pretende despedir, lo que implica notificarle una diligencia de descargos otorgándole el derecho de presentar esos descaros a fin de que pueda ejercer su derecho a la defensa.
Recordemos que despedir a un trabajador que goza de especial protección sin apego a la norma, puede significar el pago de cuantiosas indemnizaciones y además ser condenado a reintegrarlo.
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Buena tarde
tengo el siguiente caso una empleada ingreso desde el año 2019 a laborar y venia con una contratación trimestral con su respectivo preaviso un mes antes, el año pasado quedo en embarazo y se le realizo un contrato por 12 meses que culmina ahora el 30 de julio, ella tuvo su bebé en diciembre a la fechas tiene 7 meses y mi pregunta seria, el contrato a termino fijo cada tres meses estaba bien y se le puede suspender el contrato después de su licencia de maternidad y lactancia o eso genera algún problema legal.
Milena desde luego puede ocasionar un problema porque al ser despedida dicha trabajadora puede posteriormente agregar un reintegro o una indemnización por el despido sin justa causa.Cordialmente
Buenos días tengo 7 meses de embarazo y pues se que es normal los dolores pélvicos y los dólares de cabeza y esas cosas pero mi jefe me está pidiendo una incapacidad permanente por los dos meses que quedan ya que mi labor es de mercado y tengo que realizar ciertas actividades que requiere de esfuerzo y al caminar por durante casi 8 horas en todo el día los. Dolores pélvicos aumentan hasta tal nivel que de noche son imposibles de manejar estas dicha incapacidad permanente por dos meses antes del parto es permitido
buenos dias, tenia una OPS por dos meses,me adicionaron un mes en octubre, tengo un bebe de 11 meses, ayer sin avisarme me despidieron y no me pagan el mes de octubre, que puedo hacer
Buenas tardes,
Aparentemente no está cobijada por fuero de maternidad ni otra forma de estabilidad reforzada, y al ser un contrato de prestación de servicios, si expira el término pactado la empresa no está obligada a renovarlo.
En cuanto a que no le pagan los honorarios de octubre, puede demandar a la empresa con base al contrato de prestación de servicios pero por el monto de la deuda no se justificaría.
Saludos
buenos días, una orientación por favor, finalizo la licencia de maternidad de una empleada y se tomo su periodo de vacaciones, finalizadas estas debía reintegrarse pero no llego a trabajo, como puedo proceder a respecto. gracias
Intente contactar a su empleada, dejando evidencia de ello, y si no responde en un tiempo prudencial justificando su ausencia en el trabajo, es posible despedirla por justa causa.
Saludos