¿Se debe devolver la retención en la fuente practicada al trabajador cuando se declara un contrato de trabajo realidad?

¿En una demanda laboral que pretende el reconocimiento del contrato de trabajo realidad el trabajador puede solicitar que se le ordene al empleador reintegrarle o devolverle las retenciones en la fuente que le practicó en virtud el contrato de prestación de servicios?

Un contrato de trabajo realidad se declara cuando lo que han firmado las partes es un contrato de servicios que en realidad no era de servicios, pero mientras fue reconocido por las partes como una contrato de servicios, se le dio el tratamiento tributario que corresponde a ese tipo de contratos, lo que implicaba practicarle la retención en la fuente por concepto de servicios u honorarios.

El punto es que en muchos casos la retención en la fuente practicada por concepto de servicios u honorarios resulta mucho mayor que si el concepto aplicado hubiera sido por ingresos laborales,  e incluso se ha podido dar el caso en que si la relación fuera laboral y no de servicios, al trabajador no se le hubiera practicado ninguna retención en la fuente.

Esta gran diferencia el monto de retenciones por un contrato de servicios y uno laboral, se hace más relevante si el trabajador no declara renta, pues en ese caso sus retenciones se convierten en su impuesto según lo dispone el artículo 6 del estatuto tributario, y es cuando el trabajador  cae en cuenta que de haber existido un contrato laboral y no de servicios, no hubiera pagado ningún impuesto, o muy poco.

Esta situación ha llevado a que muchos trabajadores soliciten en  la demanda laboral que se ordene al empleador reintegrarles el dinero retenido  por concepto de retención en la fuente, pues esta fue aplicada por un concepto que luego desapareció en ocasión a la declaración del contrato de trabajo realidad.

Frente a la procedencia de la devolución de las retenciones practicadas en vigencia del contrato de servicios, la sala laboral de la corte suprema de justicia en sentencia 15499 del 29 de junio de 2001, con ponencia del magistrado Rafael Méndez Arango dijo:

«En cuanto a la pretensión de que le sea devuelta la retención en la fuente correspondiente a cada uno de los cuatro contratos que suscribió con el municipio, hay que decir que se trataría de una cuestión de índole tributaria ajena a lo que propiamente constituye el objeto de este litigio, por no tratarse de un asunto de naturaleza laboral.»

Esta misma tesis ha sido retomada por el consejo de estado cuando ha abordado ese tema.

Es el caso por ejemplo de la sentencia 68001 del 13 de mayo de 2015  proferida por la sección segunda con ponencia del magistrado Antonio José Gómez:

De otro lado, contrario a lo manifestado por el A quo, no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención en la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato.

Igualmente en sentencia de 68001 del 6 de octubre del 2016 también de la sección segunda del consejo de estado con ponencia del magistrado William Hernández dijo:

La Corporación ante la petición de ordenar la devolución de los dineros descontados por concepto de retención en la fuente en casos como el sub examine, ha dicho que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se discuten temas laborales no es el medio adecuado para ello. Frente a este punto se ha indicado:

«[…] se abstiene de emitir algún pronunciamiento sobre el particular, en la medida en que este es el cobro anticipado de un impuesto, que bien puede ser el de renta por los honorarios percibidos por el actor al suscribir los Contratos de Prestación de Servicios, cuyo trámite de devolución debe realizarse ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN una vez hubiese presentado la declaración de renta, empero, como en el sub-judice no existe siquiera prueba sumaria de que ello hubiere ocurrido, no están los elementos de juicio suficientes, y si en gracia de discusión existieran, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por controversias laborales no es la idónea para ventilar dicha pretensión […]»

Por lo anterior, la devolución de los dineros pagados por el actor por conceptos tributarios no es procedente, toda vez que no es el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), la entidad encargada de recepcionar ni administrar dichos valores.

En consecuencia el trabajador beneficiado con la declaración de un contrato de trabajo realidad, no podrá exigir que el empleador le devuelva las retenciones en la fuente que le hubiera practicado por concepto de servicios u honorarios.

Además para cuando finalmente un juez declara la existencia de un contrato de trabajo realidad las retenciones ya se habrán declarado y pagado, y los periodos en que se declararon deben estar en firme de manera que no hay oportunidad para enmendar la situación.

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Una opinión
  1. SAÚL dice:

    Una. persona natural independiente cuándo es objeto de retención

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