Dian tiene facultad para determinar si un pago constituye salario o no

Según la jurisprudencia proferida por la sección cuarta del Consejo de estado, la Dian tiene competencia para determinar sin un pago que realizó el contribuyente a sus empleados constituye o no salario en caso que entre contribuyente  y empleados se haya pactado como no constitutivo de salario.

Los pagos laborales que no constituyen salario debido a que así lo acordaron las partes en los términos del artículo 128 del código sustantivo del trabajo, tienen efectos tributarios en la medida en que sobre dichos pagos no se realizan aportes parafiscales, y bien es conocido que el artículo 108 del estatuto tributario exige estar a paz y salvo respecto a los aportes parafiscales para la procedencia de los pagos laborales como deducción.

Y esta es precisamente una de las herramientas legales de las que hace uso la Dian para desconocer los pagos laborales argumentando que lo que han pactado como no constitutivo de salario a su juicio sí lo es, y el Consejo de estado les ha dado la razón en el sentido que en efecto la Dian tiene la facultad para entrar a  calificar la naturaleza de un pago para determinar si constituye salario o no y en función de ello rechazar o no los tales pagos.

En sentencia 17786 de noviembre primero de 2012 ha dicho la sección cuarta del consejo de estado:

(...)

La sentencia transcrita permite advertir la gran dificultad que tiene la definición de salario, ora para efectos laborales ora para efectos tributarios. Pero como, precisamente, la discusión puede darse para uno u otro efecto, tanto las autoridades tributarias, cuando inician las actuaciones administrativas encaminadas a formular liquidaciones oficiales de revisión de impuestos, como la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuando controla esas actuaciones, tienen competencia para valorar si determinada erogación laboral tiene o no el carácter de salario, y sin perjuicio de la competencia que le corresponde a la jurisdicción ordinaria.

Esto no significa que determinadas erogaciones laborales puedan tener un carácter distinto dependiendo de la autoridad administrativa o judicial que analice la naturaleza de la expensa, pues, por seguridad jurídica, cualquiera de las citadas autoridades está conminada a valorar los casos concretos, atendiendo los principios constitucionales que, como se vio, orientan la definición del salario, y aquellas reglas o criterios que haya trazado el legislador para los mismos fines.

Le corresponde, entonces, a las partes en litigio, suministrar los elementos probatorios y de juicio que permitan a las autoridades judiciales aplicar, en cada caso concreto, los mentados principios, reglas y criterios constitucionales y legales.

Esto implica que, para dirimir conflictos tributarios, los contribuyentes que alegan el derecho a la deducción tributaria de expensas que no son salario deben probar que la expensa, en efecto, no tiene carácter salarial. Y, por lo tanto, no basta con que se limite a afirmar que son expensas que otorga por mera liberalidad. De la misma manera, la motivación de las liquidaciones oficiales de revisión de impuestos no se puede limitar a manifestar que una expensa constituye salario porque retribuye el trabajo, sin comprobarlo. De manera que, las dos partes tienen la carga de probar su dicho tanto en la actuación administrativa como en el proceso judicial. No debe perderse de vista que la autoridad tributaria está facultada para adelantar la investigación correspondiente y propiciar el debate probatorio pertinente, a efectos de fundamentar las decisiones que adopta.

Queda claro entonces que no  sólo la jurisdicción laboral ordinaria tiene facultades para calificar la naturaleza de un pago laboral, de suerte que el contribuyente tendrá que probar y demostrar la naturaleza no constitutiva de salarios sobre los pagos en que se haya pactado tal excepción, pues de lo contrario la Dian podrá rechazarle dichos pagos como deducción en el impuesto a la renta.

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