Docentes oficiales – Indemnización por mora en el pago de las cesantías

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¿Los docentes oficiales tienen derecho a la indemnización que tarifa la ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2006, por mora en el pago de las cesantías?

Como lo anunciamos en nuestra columna anterior, hoy vamos a referirnos a la Sentencia proferida por el Consejo de Estado el 5 de octubre de 2017 (Rad. 001233300020140041601) mediante la cual esa Corporación desató el recurso de apelación formulado por una docente contra la Sentencia  del Tribunal Administrativo del Tolima que le negó el derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria de que trata la ley 244 de 1995, subrogada por la ley 1071 de 2006, tras considerar que el personal docente no es destinatario de la sanción moratoria de que trata dicha normativa.

El caso es el siguiente:

La señora Martha Cecilia G. T. demandó ante la Justicia Contenciosa Administrativa la nulidad del acto administrativo mediante el cual el Secretario de Educación y Cultura Departamental de Tolima, le negó el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales. A título de restablecimiento del derecho, solicitó un día de salario por cada día de retardo, contado desde los 65 días hábiles después de radicada la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Señaló la demandante que el 4 de julio de 2008 radicó ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), la solicitud de retiro de sus cesantías parciales con destino a compra de vivienda, cuyo plazo para la cancelación venció el 15 de octubre de 2008.

Contó que por medio de Resolución expedida por el Secretario de Educación y Cultura del Tolima, le fueron reconocidas las cesantías y el pago se efectuó a través de una entidad bancaria 1.053 días después de los 65 días hábiles que tenía la empleadora para el cumplimiento de la obligación legal, o sea con 1.053 días de mora.

Y finalmente refirió que el 5 de marzo de 2014, le solicitó al Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, el  pago de la sanción moratoria, la cual le fue negada a través del acto administrativo acusado.

El Departamento del Tolima contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, aduciendo que el personal docente goza de un régimen especial el cual no previó una sanción por el pago tardío de las cesantías y menos aún que sea equivalente a un día de salario por cada día de retardo, tal como lo ha sostenido el Tribunal del Tolima, lo que hace que la pretensión de la demandante carezca de fundamento jurídico.

Indicó además que «la resolución de reconocimiento no fue expedida por la entidad pública que representa, por cuanto en el presente caso, el Secretario de educación Departamental actuó en virtud de la delegación del Ministerio de Educación Nacional, máxime cuando la cuenta especial del FOMAG es administrada por una entidad fiduciaria estatal. Por consiguiente, en las controversias relacionadas con el reconocimiento del derecho, la representación judicial la tendrá el Ministerio de Educación Nacional (…)”» Y negó responsabilidad alguna de parte del ente territorial.

También contestó la demanda la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, quien consideró que la prestación fue reconocida bajo los parámetros legales, sin que la mora sea imputable a la entidad que representa al no haber participado en la expedición de los actos administrativos de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, cuya función le corresponde a las secretarías de educación del nivel territorial como autoridad nominadora de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Expuso que la sanción establecida en la Ley 1071 de 2006, no es procedente respecto del plazo para el reconocimiento de las prestaciones económicas, puesto que su configuración tiene lugar en el evento en que la entidad pagadora no cumpla con el pago dentro de los 45 días hábiles siguientes a la fecha en quede en firme el acto administrativo de reconocimiento.

Argumentó que conforme la Ley 1328 de 2009, en todos los eventos en los que la Nación deba cancelar intereses de mora causados por obligaciones a su cargo, la sanción no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha legalmente establecida para realizar el pago, sin que se cause lo alegado por el demandante de un día de salario por cada día de retardo.

Sostuvo que en virtud de las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, a través de las cuales se dispuso la descentralización del sector educativo, el Ministerio de Educación Nacional perdió la facultad nominadora, la cual se trasladó a los distritos, departamentos y municipios a través de las respectivas secretarías de educación.

Excepcionó aduciendo buena fe y falta de legitimación por pasiva, como quiera que el FOMAG es una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones sociales que los entes territoriales reconozcan a sus afiliados. En consecuencia, el acto administrativo demandado contiene la manifestación de voluntad de la secretaría de educación territorial y no de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG.

En su sentencia, el Tribunal consideró que el personal docente no es destinatario de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006, toda vez que, «como lo ha señalado la Corte Constitucional, los mismos cuentan con un régimen en materia de cesantías, pensiones y salud, sin que resulten comparables la manera como se administran, liquidan y cancelan la aludida prestación social, respecto de aquellos trabajadores sometidos a la Ley 50 de 1990; y por otro lado, debido a que la Corte ha sostenido la improcedencia general del juicio de igualdad entre las prestaciones contempladas en los diferentes regímenes laborales.»

Y agregó que si bien el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006 establece que son destinatarios de dicha norma, los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y en principio se entendería que en dicha categoría se encuentran los docentes del sector oficial, dicho grupo de servidores públicos se encuentra sometido a un régimen especial en materia de prestaciones de forzosa aplicación contemplado en la Ley 91 de 1989, el cual no consagró la aludida sanción.

Argumentó que en materia sancionatoria rige el principio de la tipicidad, esto es, que toda sanción previa su imposición, debe estar consagrada o establecida en la ley, por lo que en el presente caso, no puede ser aplicada analógicamente o por extensión personal del docente, por cuanto el régimen que los cobija no la contempló, tal como lo ha sostenido el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Finalmente, condenó en costas a la parte demandante.

El apoderado judicial del demandante interpuso el recurso de apelación contra la Sentencia del Tribunal.  Y centró su defensa, básicamente, en que en la exposición de motivos del proyecto de ley 44 de 2005, que actualmente es la Ley 1071 de 2006, se señaló que de acuerdo con los mandatos constitucionales previstos en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, el ámbito de aplicación de la mentada ley cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder público, así como a la Fiscalía General, las entidades prestadoras de servicios públicos y educación.

Para resolver el recurso de apelación el Consejo de Estado hizo un interesante y enjundioso estudio del caso sometido a su escrutinio,  y sumó a sus consideraciones lo asentado por la Corte Constitucional en la Sentencia de Unificación SU336/17 en la que dicha Corporación señaló que los docentes oficiales deben ser considerados como empleados públicos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, y en tal virtud resolvió revocar la sentencia del Tribunal en tanto negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, declaró la nulidad del Oficio mediante el cual el Secretario de Educación y Cultura del Tolima le negó el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales a la demandante, y a título de restablecimiento del derecho  condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo tomando en cuenta el tiempo no afectado por la prescripción.

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4 Opiniones
  1. Juan Dice:

    Cordial saludo.
    Felicitarlos por este excelente sitio web.
    Mi consulta es la siguiente.
    Soy docente (Empleado público). y en mi sueldo mensual observo, que recibí el pago doble, es decir me pagaron 2 veces en el mismo mes.
    - La pregunta es:
    Estoy obligado a devolver ese dinero?
    Si fue un error humano, porque el banco no deshizo la transacción?
    Gracias por su atención y respuesta.

    Responder
  2. Alonso Riobo Rubio Dice:

    Si está seguro de que recibió doble pago por un mismo concepto, lo procedente es avisar al Banco para que éste reverse la operación de crédito (es decir para que debite de su cuenta el valor abonado de más). Y si usted ya retiro el dinero, debe efectuar cuanto antes la consignación correspondiente.

    Si no lo hace así y el error fue del Banco, puede tener la absoluta seguridad de que éste no va a perder ni un peso, pues esas entidades jamás asumen los efectos de los errores de sus trabajadores. Si el error fue de la entidad pagadora de la pensión, entonces ésta desenredará la situación y tarde o temprano dará con usted y le exigirá el reintegro del dinero, lo cual resultaría vergonzoso para usted.

    Saludos,

    Responder
    • Alonso Riobo Rubio Dice:

      Aclaración: dije entidad pagadora de la pensión, léase entidad pagadora del salario

      Responder
    • Juan Dice:

      Muchas gracias por la respuesta.

      Responder
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