Contratos de cuentas en participación; entre la doctrina oficial y la doctrina privada

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Ya tenemos claro que la ley 1819 de 2016 modificó el artículo 18 del estatuto tributario para comprender un nuevo esquema de tributación en los contratos de colaboración empresarial. En este caso de forma particular en el contrato de cuentas en participación.

La norma señala que deberán declarar de manera independiente los activos, pasivos, ingresos, costos y deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participación en los activos, pasivos, ingresos, costos y gastos incurridos en desarrollo del contrato de colaboración empresarial.

La DIAN en el concepto 008537 de 2018, la DIAN señaló que en dicho contratos debía aplicarse tal como estipula el artículo 18 del estatuto tributario, es decir, proporcional  en activos, pasivos, ingresos, costos y gastos. Esto es lo que señala la doctrina oficial.

Sin embargo, la doctrina “privada”, cuyos máximos exponentes son el Doctor Corredor y el Doctor Sanín, señala como si bien eso es lo que dispone el artículo 18 del estatuto tributario, debe ser analizado en el contexto de la reforma, y bajo esta óptica, el contrato de cuentas en participación no puede ser ajeno al principio de conexión formal del artículo 21-1 del estatuto tributario. Y en esa medida el socio oculto podría seguir registrando tan solo su utilidad, y no necesariamente su proporción en activos, pasivos, ingresos, costos y gastos.

Así mismo, la doctrina privada, indica que atender a lo dicho por la DIAN en su concepto, sería prácticamente desnaturalizar el contrato de cuentas en participación desde la óptica de las obligaciones y del derecho mercantil.

La discusión está candente, y si bien la DIAN lleva ventaja por la obligatoriedad de sus conceptos por parte de sus funcionarios, es menester recodar  que la doctrina oficial para los contribuyentes no es vinculante.

Así las cosas,  de nuestra parte, si bien comprendemos el menoscabo de acoger la doctrina de la DIAN, pues tiene efectos por ejemplo en industria y comercio,  exógena,  y renta, el artículo 18 del estatuto tributario es claro y contundente del manejo que debe dársele a los mismos.  Invocar la generalidad bajo el principio de conexión formal, desconocería la especificidad de la norma, y haría que inoperante la modificación que trajo la reforma tributaria.

Aunado a lo anterior, desde el punto de vista mercantil, es el socio gestor quien continúa al frente  de la operación, y de ninguna manera estaría el socio oculto revelando su identidad,  ni poniendo en riesgo sus intereses por solidaridad.

Lo cierto, es  que somos los contribuyentes quienes debemos tomar una decisión en este tipo de contratos, de allí que la pregunta sea ¿Qué decisión tomaría usted?

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3 Opiniones
  1. Felipe Dice:

    Es cierto que el contrato pierde escencia. ¿Pero cuando el sistema tributario ha tenido coherencia con la realidad?, no deberia tenerla, porque precisamente sus fines estatales prevalecen frente a los particulares que pueda tener un contribuyente. La Ley 1819 y la ley 1314, reiteran hasta el cansancio, que en materia tributaria el legislador tiene libertad de configuracion normariva, y solo ante la remisión u omisión de la norma, se permite suplir las disposiciones con NIIF.

    A mi me parece que la doctrina privada a veces adopta posiciones muy convenientes; cuando uno aprende a conocer el sistema tributario puede dar fe de la gran cantidad de instituciones financieras, contables y jurídicas que son deformadas para efectos fiscales; pero como en este caso, limitaron una de las herramientas con mas potencial en la planeación tributaria, le dañaron la estrategia a mas de uno, por eso la alerta de muchos.

    Aquí no estamos hablando de una posición caprichosa de la DIAN, sino de la manifestación del poder legislativo.

    Luis Felipe Zuluaga M
    Abogado tributarista

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  2. Luis Dice:

    Ojo.
    Tal como lo explica el Dr, Corredor, es un gigantesco error pedirle al "participe oculto" que reconozca disque "pasivos" por las operaciones del contrato de cuentas en participación. Esos "pasivos" son exclusivos del gestor (solo el gestor responde con su patrimonio por esos pasivos). Además, si el "pasivo" es exclusivo del gestor, entonces por eso el "gasto" que se formó con esos pasivos (y hasta los "activos" que se formaron con esos pasivos) también son exclusivos del gestor. Entonces, es claro que al participe oculto solo le corresponde reconocer la "utilidad" o "pérdida" que le certifique el gestor, y dicho gestor le debe practicar retención al participe cuando le entregue una "utilidad" (que para el gestor será un gasto deducible), y listo. Es que en definitiva fue un gran error decir que el contrato de cuentas en participación equivalía a otro "contrato de colaboración". Los "contratos de colaboración" son solo el de mandato o el de consorcios en los cuales el mandatario no es dueño ni del ingreso que factura por cuenta del mandate, ni del gasto que cancela por cuenta del mandante, sino que el dueño del ingreso y del gasto es solo el mandatario.

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    • Yhony Lee Dice:

      Luis,

      buen día,

      ¿Y el fundamento? ¿Norma general sobre norma especial, 21-1 ET sobre 18 ET?

      Saludos,

      Responder
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