El agente de retención es el que decide si el procede o no el reintegro de las retenciones practicadas en exceso

Según una reciente jurisprudencia de la sección cuarta del consejo de estado, es el agente de retención quien ha de decidir si procede o no el reintegro de las sumas retenidas en exceso.

El agente de retención está en la obligación de aplicar las retenciones a que haya lugar según las bases y tarifas definidas por la ley, y si por alguna razón aplica una tarifa superior a la ley, que conlleva a una retención en exceso, el sujeto pasivo, esto es, el que fue sometido a retención, podrá solicitar al agente de retención que le reintegre ese valor en exceso.

Esa posibilidad está contenida en el  artículo 6 del decreto 1189 de 1988, y según interpretación del consejo de estado en sentencia del 7 de abril de 2011, expediente 16932, corresponde al agente de retención definir si procede o no el reintegro:

“… La obligación de retener implica una delegación o autorización de atribuciones públicas relacionadas con el recaudo y trae, por ende, aparejadas una serie de cargas y facultades descritas en la ley, tales como: retener, consignar, contabilizar, declarar, informar, certificar.

Dentro de tales facultades, se halla explícitamente la de reintegrar o devolver los pagos realizados en exceso y aplicar los respectivos valores en el período de la operación.

Esta última facultad es expresada en la norma invocada por la apelante, artículo 6º del Decreto Reglamentario 1189 de 1988, la cual es suficientemente clara, sin que admita confusión alguna en cuanto a la facultad del agente retenedor para decidir sobre los reintegros por los pagos en exceso por retención.

Señala la norma en la parte pertinente:

“Cuando se efectúen retenciones por concepto del impuesto sobre la renta y complementarios, en un valor superior al que ha debido efectuarse, el agente retenedor podrá reintegrar los valores retenidos en exceso indebidamente, previa solicitud escrita del afectado con la retención, acompañada de las pruebas, cuando a ello hubiere lugar.” (resaltado fuera del texto)

La misma norma señala el procedimiento que debe seguir el agente retenedor para descontar el monto reintegrado al sujeto pasivo de la retención:

“… En el mismo período en el cual el agente retenedor efectúe el respectivo reintegro podrá descontar este valor de las retenciones en la fuente por declarar y consignar. Cuando el monto de las retenciones sea insuficiente podrá efectuar el descuento del saldo en los períodos siguientes…”

Si bien la norma se refiere en principio a la retención para el impuesto de renta y complementarios, por virtud del artículo 539-1 del Estatuto Tributario  las obligaciones consagradas para el agente retenedor en ese impuesto contenidas en su Título II, del Libro Segundo, que incluye sus normas reglamentarias como lo es el Decreto 1189 de 1988,  son aplicables al agente retenedor del impuesto de timbre; dentro de tales obligaciones, como se indicó, están las de retener y la de reintegrar los pagos en exceso.

(…)

Se observa que cuando el inciso primero del artículo 6º del Decreto 1189 de 1988 acota que el agente retenedor reintegrará los valores en mención, “… cuando a ellos hubiere lugar”, implica que debe en primer lugar, después de recibir la solicitud y antes de reintegrar los pagos excesivos, decidir sobre su procedencia. (…)”

Resulta claro que una vez la persona o empresa sometida a retención presente la solicitud de reintegro al agente de retención, le compete al agente retenedor entrar  a valoras las pruebas presentadas por el solicitante, y lo más importante, entrar a interpretar la ley para decidir si el la retención practicada se ajustó a la ley o no, y si no fue así, entonces proceder a reintegrar las sumas practicadas en exceso o incluso indebidamente.

El problema radica en que el particular, agente de retención, es quien tiene la facultad de decidir si procede o no el reintegro, lo cual en cierta forma, de ser negativa la respuesta del agente de retención,  deja sin recursos de control a quien fue retenido en exceso o indebidamente.

Si al gente de retención es una entidad pública, existe la posibilidad que el acto administrativo que niega el reintegro sea demandado ante la jurisdicción administrativa, como el caso de la sentencia que referimos, pero si es un particular, el asunto se complica pues no habría una instancia superior.

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