El representante legal y la responsabilidad solidaria por los impuestos de la sociedad

El artículo 847 del estatuto tributario establece que los representantes legales que omitan dar aviso a la administración de impuestos, cuando la sociedad incurra en causales de disolución, responderán solidariamente por las deudas insolutas que sean determinadas por la administración.

Así las cosas, cuando una sociedad incurra en cualquiera de las causa de liquidación contempladas en el código comercio o en los estatutos de la sociedad, el representante legal, administrado o gerente, debe informar a la administración de impuestos sobre esa situación, pues de no hacerlos, se convertirá en deudor solidario de las obligaciones tributarias de la sociedad. [¡Que tan importante es que en la empresa tengan buen contador público!].

La responsabilidad que se tiene como representante legal de cualquier sociedad es inmensa, y por ello la importancia de conocer la norma y lo que se debe hacer para evitar una situación así, o para abordarla en caso de presentarse.

Para el efecto, a continuación se transcribe una sentencia emitida por la sección cuarta del Consejo de estado, en la cual se ilustra con absoluta claridad la solidaridad del representante legal en materia de impuestos y los procedimientos correctos a seguir por parte de la administración de impuestos para declarar tal solidaridad.

NÚMERO INTERNO 15347 DE 2007 REFERENCIA 05001233100020010437201
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
CONSEJERO PONENTE: HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ.
PEDRO MORA ECHAVARRÍA CONTRA LA DIAN.
FALLO.
BOGOTÁ, D.C., VEINTISÉIS (26) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL SIETE
(2007).

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 20 de septiembre de 2004, del Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las súplicas de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos mediante los cuales la DIAN declaró no probadas las excepciones propuestas por el actor contra el mandamiento de pago 990287 del 19 de febrero de 1999, dictado por la DIAN.

Antecedentes
Avance Textil Avantex Ltda. y Cía. SCA, declaró renta del año 1990; corregida
el 31 de julio de 1992.
La   DIAN   por   Resolución   2-060-001   de   7   de   abril   de   1993,   profirió emplazamiento para corregir. En respuesta, el 6 de mayo de 1993 Avantex
Ltda. Y Cía. SCA, corrigió la declaración de renta de 1990.

Por escritura pública de 23 de agosto de 1993, Avantex Ltda. y Cía. SCA se disolvió y liquidó.

El 7 de julio de 1994 la DIAN profirió a la sociedad liquidación de corrección aritmética respecto de la declaración de renta de 1990, debido a que no liquidó el valor del anticipo de la contribución especial. La liquidación fue confirmada en reconsideración por Resolución 249 de 31 de julio de 1995.

Por Mandamiento de pago 990287 de 19 de febrero de 1999, la DIAN vinculó como deudor solidario a Pedro Mora Echavarría, quien era representante legal de Avance Textil Avantex Ltda. y Cía. SCA, para que respondiera por las obligaciones  de  la  sociedad,  derivadas  de  la  liquidación  de  corrección aritmética, debido a que omitió dar aviso de la disolución a la DIAN (E.T., art. 847). Contra dicho acto el actor propuso las excepciones de falta de calidad de deudor solidario y carencia de título ejecutivo.

Por Resolución 0005 de 27 de febrero de 2001, la DIAN negó las excepciones.

Este acto fue confirmado en reposición, mediante Resolución 003 de 2001.

El demandante constituyó título judicial para obtener el desembargo de las cuentas bancarias y mediantes Resolución 134 de 13 de julio de 2001, la DIAN ordenó el levantamiento del embargo de las cuentas bancarias. Los títulos judiciales fueron endosados por la administración.

La demanda

Pedro Mora Echavarría demandó la nulidad de los actos administrativos por los cuales la DIAN declaró no probadas las excepciones de cobro propuestas contra el mandamiento de pago 990287 de 19 de febrero de 1999. A título de restablecimiento del derecho pidió que se declare que no es deudor solidario dentro del proceso de cobro adelantado contra la sociedad Avance Textil Avantex Ltda. y Cía. SCA, y que se condene en costas a la DIAN.

Invocó como normas vulneradas los artículos 29 y 338 de la Constitución Política; 823, 826 (par.), 828, 828-1, 847 y 849-2 del Estatuto Tributario cuyo concepto de violación desarrolló así:

Se aplicaron indebidamente las normas de vinculación de deudor solidario, porque el proceso de cobro debe adelantarse sobre la existencia de un título ejecutivo contra el obligado, situación que no se dio, pues el deudor solidario se vio sometido a medidas de embargo de sus cuentas bancarias y a la retención de sumas de dinero en exceso que le causaron perjuicios graves, sin que previamente se hubiera notificado la  existencia del título ejecutivo en su contra, para que pudiera ejercer el derecho de defensa.

El título ejecutivo y el mandamiento de pago son actos independientes, razón por la cual el primero debe existir como requisito para que el mandamiento de pago se pueda expedir, por lo que al vincular a un contribuyente diferente al que aparece en el título, necesariamente se debe proferir un acto que determine la obligación a su cargo.

En la resolución que decidió las excepciones, la DIAN dispuso que el título ejecutivo librado contra la sociedad también lo era contra el representante legal de esta, a través de la notificación del mandamiento de pago, conforme al artículo 828 del Estatuto Tributario.

Por el año 1990, la vinculación del deudor solidario exigía la expedición de un acto   administrativo   previo   al   mandamiento   de   pago   que   determinara individualmente las circunstancias de hecho y de derecho que configuraban la solidaridad. En el caso no se dio cumplimiento a este requisito, pues la vinculación como deudor solidario al actor, se hizo a través de la notificación del mandamiento de pago.

Aunque el actor, en su calidad de representante legal, no informó a la DIAN la disolución  de  la  sociedad,   para  la   fecha  de  la   disolución  no   existían obligaciones de plazo vencido y la liquidación se había adelantado sin vulnerar las normas tributarias.

No se puede vincular como deudor solidario al actor por obligaciones que no eran insolutas al momento de la liquidación de la sociedad, pues, la obligación por renta de 1990 solo fue saldo insoluto después de su ejecutoria, es decir, el 31 de julio de 1995, fecha posterior a la liquidación, momento para el cual no existían saldos pendientes a cargo de la sociedad ni proceso de discusión.

Contestación de la demanda

La demandada se opuso a las pretensiones así:

El artículo 847 del Estatuto Tributario consagra como obligación de los representantes legales, dar aviso a la administración cuando la sociedad se liquide. El actor omitió esta obligación, y como consecuencia, es deudor solidario de las obligaciones que sobrevengan a la sociedad que representaba. El Estatuto Tributario no establece como condición para vincular solidariamente al representante legal por no informar, un título diferente a la liquidación oficial, la cual quedó ejecutoriada cuando se agotó la vía gubernativa, dado que no se demandó ante la jurisdicción contencioso administrativa.
La responsabilidad del representante legal no surge desde el momento en que nace la obligación, sino que es producto del incumplimiento de la obligación de informar y se vincula al proceso de cobro como deudor solidario, con la notificación del mandamiento de pago, conforme al artículo 828-1 del Estatuto Tributario.

No hubo violación al debido proceso, pues el actor contó con la oportunidad legal  para  proponer   excepciones  de  cobro  e  interponer  el  recurso  de reposición.

No procede la condena en costas, porque la administración no causó daño antijurídico por acción u omisión, dado que una cosa es que las razones de la demanda lleven a desvirtuar la legalidad del acto y otra que la actuación de la DIAN sea manifiestamente arbitraria, circunstancia que no está demostrada.

La sentencia apelada

El tribunal anuló los actos demandados y declaró el cese del mandamiento de pago por carencia de título ejecutivo, por las siguientes razones: Para que la administración pudiera proferir mandamiento de pago contra el actor, era necesario que existiera un acto ejecutoriado, en el que se determinara que el demandante, en su calidad de representante legal de la sociedad, había omitido la obligación del artículo 847 del Estatuto Tributario, y por tal razón, era solidariamente responsable por las deudas insolutas de esta. La liquidación oficial proferida contra la compañía, no es título para ejecutar al demandante, pues el Consejo de Estado ha reiterado que para la vinculación del deudor solidario al proceso de cobro, es necesario que exista un acto previo que sirva de título ejecutivo, por tanto, no es la notificación del mandamiento de pago el acto para vincular al deudor solidario. En consecuencia, para la vinculación del representante legal al proceso de cobro, se aplican las mismas reglas que el Estatuto Tributario consagra para vincular solidariamente a los socios.
No procede la condena en costas, porque no se dieron los supuestos del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo.

Recurso de apelación

La demandada reiteró los argumentos de la contestación de la demanda e insistió en que no existe la obligación de expedir un acto administrativo distinto al proferido al sujeto pasivo de la obligación. Así, solo cuando la responsabilidad es dependiente y no se ha podido comunicar el inicio de la actuación administrativa al deudor solidario se debe proferir un acto administrativo distinto al de determinación del deudor principal. La solidaridad del representante legal de la sociedad que ha sido objeto de disolución y respecto de la cual existen obligaciones fiscales a su cargo, nace de la ley, por el hecho de incumplir la obligación de dar aviso oportuno a la administración sobre la causal de disolución.

La solidaridad que establece el artículo 847 del Estatuto Tributario, es diferente a la del artículo 794 ibídem, pues la solidaridad de los socios se origina por esa calidad, de tal forma que sus obligaciones tributarias son de carácter principal, y en caso de incumplimiento, la vinculación como deudor solidario se debe hacer a través de un acto administrativo que establezca clara y expresamente la obligación.

La solidaridad por el incumplimiento de dar aviso a la administración de la disolución de la sociedad es una solidaridad sanción, para que las obligaciones insolutas a cargo de la sociedad no se hagan nugatorias en la liquidación. En consecuencia, al existir un acto administrativo, en el cual se determinó la obligación, cuyo pago no fue posible debido a la negligencia del representante legal de dar aviso, no requiere de la expedición de otro acto administrativo que lo involucre como deudor solidario para efectos de obtener el pago de la deuda insoluta.

Alegatos de conclusión

La demandada reiteró lo expuesto en el recurso de apelación.

La demandante no intervino en esta etapa procesal y el Ministerio Público no emitió concepto.

Consideraciones

En los términos de la apelación, la Sala debe precisar si se ajustaron a derecho los actos por los cuales la DIAN declaró no probadas las excepciones contra el mandamiento de pago 990287 del 19 de febrero de 1999. En concreto, decide si procede la excepción de falta de título ejecutivo contra el representante legal de Avance Textil Avantex Ltda. y Cía. SCA, por no habérsele notificado el título ejecutivo que lo vinculaba como deudor solidario, en razón de no haber dado aviso de la disolución de la sociedad a la DIAN.

El artículo 847 del Estatuto Tributario señala que cuando una sociedad comercial o civil entre en cualquiera de las causales de disolución, distinta del concurso de acreedores, debe dar aviso a la DIAN, a través del representante legal, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha en que haya ocurrido el hecho, con el fin de que éste le comunique las deudas fiscales de plazo vencido a cargo de la sociedad. También dispone que los liquidadores que no procuren el pago de las deudas de acuerdo con la prefación de créditos y los representantes legales que omitan dar aviso oportuno a la DIAN de la causal de disolución, serán solidariamente responsables por las deudas insolutas determinadas por la administración, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad, conforme al artículo 794 ibídem.
Así, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad, a prorrata de sus aportes y del tiempo durante el cual los hubieren poseído en el respectivo período gravable (E.T., art. 794)(1), los representantes legales de la sociedad son solidariamente responsables por las deudas insolutas de la sociedad, si omiten dar aviso oportuno a la DIAN acerca de la ocurrencia de la causal de disolución.
Sin embargo, al representante legal, para que sea deudor solidario se le debe vincular al proceso de cobro mediante la notificación de un acto previo en el que se establezca su calidad de deudor solidario, los períodos gravables a que corresponden las deudas objeto del cobro y la cuantía de las mismas. Significa lo anterior que no basta con la vinculación hecha directamente en el mandamiento de pago(2).

Lo anterior, porque el procedimiento de cobro coactivo, tiene por finalidad hacer efectivas, mediante su ejecución, las obligaciones claras, expresas y exigibles, previamente definidas a favor de la Nación y a cargo de los contribuyentes. Por tanto, la ejecución requiere de la existencia de un acto previo, —título ejecutivo—, con base en el cual se profiere el mandamiento de pago. A su vez, para vincular al deudor solidario, se requiere la constitución del título ejecutivo respecto de este, como quiera que las liquidaciones oficiales, privadas, entre otros documentos, son títulos ejecutivos solo frente al contribuyente a quien se le practica, mas, no cobijan automáticamente a los deudores solidarios. En consecuencia, previa a la vinculación del deudor, la administración debe producir un acto administrativo, notificado en debida forma, en el cual se determinen individualmente las circunstancias de hecho y de derecho que configuran la solidaridad(3).

Ello es así, porque la notificación del mandamiento de pago debe entenderse restringida al proceso administrativo de cobro coactivo, no a la actuación precedente de formación del título ejecutivo, que necesariamente debe cumplirse, porque, se repite, el proceso de cobro, que se inicia con la notificación del mandamiento de pago, no tiene como finalidad la declaración o constitución de obligaciones, sino la de hacer efectivas las obligaciones claras, expresas y exigibles, previamente definidas a favor de la Nación y a cargo de los contribuyentes.

La necesidad de un título ejecutivo previo a la notificación del mandamiento de pago, está consagrado en el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, según el cual, prestan mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y exigible, entre otros documentos, todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de la Nación, de una entidad territorial, o de un establecimiento público de cualquier orden, la obligación de pagar una suma de dinero, en los casos previstos en la ley(4). En el caso concreto, la DIAN profirió al actor el mandamiento de pago 990287 del 19 de febrero de 1999, en su calidad de representante legal de la sociedad Avance Textil Avantex Ltda. y Cía. SCA, por cuanto no dio aviso a la DIAN de la disolución de la sociedad. Sin embargo, no lo vinculó al proceso de cobro mediante la notificación en debida forma del título ejecutivo que lo convertía en deudor solidario de las obligaciones de plazo vencido a cargo de la sociedad. Como no existió un título ejecutivo que vinculara al demandante como deudor solidario por las obligaciones insolutas de la sociedad Avance Textil Avantex Ltda. y Cía. SCA, la DIAN violó el debido proceso del demandante, y debía prosperar la excepción de falta de título ejecutivo, motivo por el cual se impone confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

  1. CONFÍRMASE la sentencia de 20 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de Pedro Mora Echavarría contra LA DIAN.
  2. RECONÓCESE personería a la abogada Patricia del Pilar Romero Ángulo, como apoderada de la demandada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.
El presidente,
Juan Ángel Palacio Hincapié
Los magistrados,
Ligia López Díaz

María Inés Ortiz Barbosa Héctor J. Romero Díaz

    • El artículo 794 del Estatuto Tributario fue modificado por la Ley 863 de 2003 en el sentido de incluir dentro de la responsabilidad solidaria, además del pago de los impuestos, el de las actualizaciones e intereses.
    • Entre otras, sentencias de 24 de febrero de 2003, Expediente 13109, C.P. doctor Juan Ángel Palacio Hincapié y 7 de diciembre de 2005, Expediente 14758, C.P. doctora Ligia López Díaz.
    • Ibídem.
    • Sentencia de 20 de abril de 2001, Expediente 11150, C.P. doctora Ligia López Díaz.

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