¿Si el empleador no afilia al trabajador a un fondo de Pensiones puede entregarle al trabajador los aportes no pagados?

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Un lector nos hace la siguiente consulta: 

Les pido el favor de asesorarme en el siguiente caso: un familiar trabajó durante 13 años en una fábrica vinculado mediante contrato de trabajo celebrado en forma verbal. Los primeros 5 años no estuvo afiliada a la seguridad social y solo recibía el salario mensual. Mi pregunta es si puede exigir un pago o llevar a cabo una negociación por esos 5 años que no estuvo afiliada y si el despido de su trabajo elimina esta posibilidad de alegato de estos aportes no pagados. Gracias.

Sucede con alguna frecuencia que el empleador omite afiliar al trabajador a la seguridad social, y particularmente al sistema General de Pensiones, y estando en ejecución el contrato, o al término de éste, el trabajador le reclama vía judicial el pago de los aportes correspondientes al tiempo que estuvo por fuera del Sistema.

Como es de esperar, en esos casos el empleador tiene pocas posibilidades de salir avante en el proceso y por tanto la condena al pago de esos aportes se avizora inexorable.

En ese escenario, puede ocurrir que el empresario, asesorado equivocadamente por su abogado, se presente a la audiencia de conciliación con la firme intención de llegar a un arreglo que le quite la soga del cuello y que le cueste lo menos posible. Como su  abogado seguramente ya ha hecho las cuentas y conoce el valor que traería consigo la inminente condena, le sugiere a su cliente que ofrezca una suma muy inferior al valor real, con instrucciones de ir incrementándola a medida que avance la negociación, pero eso sí hasta un techo determinado.

Vale anotar que en este tipo de negocios la situación para el abogado del trabajador es un poco compleja, porque si el proceso se extiende hasta  el final, el trabajador no  va a recibir esos dineros dado que los mismos le corresponden al fondo que seleccione el trabajador. Y como los honorarios del abogado generalmente van ligados al resultado del proceso, es probable que si el abogado no es experto en el tema induzca al trabajador a que  celebre el acuerdo.

Sin embargo, el desarrollo de la situación puede tener un resultado contrario a la voluntad de las partes y de los apoderados de éstas, pues en ese caso el Juez muy seguramente rechazará ese acuerdo por ser contrario a la ley.

En efecto, como los aportes para pensión le pertenecen al Sistema y están destinados al pago de las pensiones, el trabajador solo puede recibirlos bajo la forma de pensión o de indemnización sustitutiva de ésta cuando cumpla los requisitos que según la ley dan acceso a esos beneficios, que en todo caso no es antes de cumplir la edad de pensión.

Vale aclarar que el acuerdo solo estaría ajustado a la ley si el empleador se obliga a pagar  directamente al fondo de pensiones  el 100% del valor de los aportes, junto con los intereses correspondientes. O sea que el convenio se haría para evitarse el desgaste de las partes en el proceso.

Como es obvio, en la situación descrita se ha partido de la base de que están debidamente acreditados en el proceso la existencia del contrato de trabajo, sus extremos cronológicos, etc.  O sea, que estamos hablando de un derecho cierto e indiscutible del trabajador.

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