Las empresas de servicios temporales tienen como objetivo suministrar mano de obra temporal a las empresas para el desarrollo de operaciones del proceso productivo o comercial, dentro de las limitaciones que impone la ley.
El objeto social de la empresa de servicios temporales debe ser el suministro de mano de obra temporal, y para poder prestar dicho servicio debe estar autorizada por el ministerio del trabajo. El personal enviado en misión a la empresa usuaria, debe ser contratado directamente por la empresa de servicios temporales. El artículo 74 de la ley 50 de 1990 señala lo siguiente:
«Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador.»
De la misma forma se refiere el artículo 2.2.6.5.2 del decreto 1072 de 2015 que reglamenta a las empresas de servicios temporales.
Casos en que se puede contratar trabajadores por medio de empresas de servicios temporales.
La contratación de personal por intermedio de una empresa de servicios temporales es limitada y procede excepcionalmente.
El artículo 2.2.6.5.6 del decreto 1072 de 2015 señala los siguientes casos:
- Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo.
- Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.
- Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más.
De lo anterior se advierte que el personal contratado ha de ser temporal, y la contratación es por máximo de 12 meses, lo que descarta tener trabajadores fijos o de planta por intermedio de una o varias temporales.
Recuerda la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia SL4099-2021:
«Por otro lado, a través de providencia CSJ SL 2710-2019, se adoctrinó que las empresas de servicios temporales pueden ser utilizadas para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en la norma en cita, sean o no del giro habitual de sus negocios, pero no para cubrir necesidades permanentes de la empresa usuaria o sustituir personal permanente.»
Esta figura es excepcional lo que impide utilizar las empresas de servicios temporales como instrumentos para desalarizar la nómina de la empresa.
Tiempo máximo por el que se pue contratar con empresas de servicios temporales.
Los trabajadores que se contraten por intermedio de una empresa de servicios temporales, poder ser contratados por un término máximo de 12 meses.
Dice el parágrafo único del mismo artículo:
«Si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio.»
Si un determinado puesto de trabajo o cargo exige la contratación de un trabajador por más de 12 meses, debe ser contratado directamente por la empresa. En estos casos no vale cambiar de proveedor para cambiar los trabajadores, pues la duración se determina respecto a la causa originaria del servicio, no de la contratación.
En caso que se supere ese término máximo la empresa usuaria se convierte en empleadora directa, y no la empresa de servicios temporales, como lo recuerda la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia SL4099-2021:
«Del mismo modo, el yerro del fallador se finca en que no tuvo por probado que el nexo con las empresas de servicios temporales, superó los máximos establecidos en el artículo 77 de la Ley 50 de 1993 y lleva a que la empresa usuaria sea tenida como el verdadero empleador (CSJ SL 467-2019).»
Por ejemplo, si para temporada navideña se hizo necesario contratar a un vendedor adicional, a los 5 que regularmente tiene la empresa, si ese sexto vendedor se requiere por más de 12 meses, es preciso contratarlo directamente, porque la empresa requirió incrementar su planta de personal permanente en un trabajador.
Prohibición de contratar mano de obra con empresas distintas a las de servicios temporales.
Se puede contratar personal temporal únicamente con empresas de servicios temporales autorizadas por el ministerio del trabajo, y este tipo de servicio no puede ser prestado por las empresas que señala el artículo 2.2.6.5.10 del decreto 1072:
- Aquellas que tengan objeto social diverso al previsto en el artículo 71 de la Ley 50 de 1990.
- Las que no estén debidamente autorizadas por el Ministerio del Trabajo para el desempeño de esa labor, tales como las dedicadas al suministro de alimentación, realización de labores de aseo, servicio de vigilancia y mantenimiento.
- Tampoco la podrán realizar las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, las Empresas Asociativas de Trabajo y los Fondos Mutuales o similares.
Si estas empresas no pueden ofrecer mano de obra, entonces los usuarios tampoco pueden contratarla, pues se convierte en una intermediación laboral ilegal con las consecuencias que más adelante se señalan.
Derechos de los trabajadores en misión
El artículo 2.2.6.5.5 del decreto 1072 de 2015 se encargó de señalar de forma clara cuales son los derechos que tiene un trabajador en misión enviado por la empresa de servicios temporales:
«Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa. Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación.
Se entiende por lugar de trabajo, el sitio donde el trabajador en misión desarrolla sus labores, junto con trabajadores propios de la empresa usuaria».
Con ello, la ley busca evitar que los empresarios desmejoren las condiciones laborales de sus trabajadores, puesto que se había vuelto costumbre despedir los empleados de planta que resultaban costosos, para reemplazarlos por trabajadores en misión contratados por un valor menor.
Los trabajadores de las empresas de servicios temporales gozan además de todos los derechos y beneficios que les otorga la legislación laboral, teniendo presente que su empleador y quien deberá cumplir con las obligaciones laborales, es la empresa de servicios temporales.
Las empresas de servicios temporales tienen la obligación de afiliar tanto a los trabajadores de planta como a los trabajadores en misión, al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales, pues así lo dispuso el artículo 2.2.6.5.12 del decreto 1072 de 2015:
«Afiliación de trabajadores al Sistema de Seguridad Social Integral. Las Empresas de Servicios Temporales están obligadas a afiliar y a pagar los aportes parafiscales y los aportes a los Sistemas de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales, de acuerdo con las disposiciones legales que regulan la materia».
Los aportes al sistema de seguridad social se realizan aplicando los mismos principios para todos los trabajadores, tanto en porcentaje de aportes como en el salario base, y se tiene derecho a los mismos beneficios.
Respecto a la seguridad social, no existe diferencia alguna entre ser trabajador de planta de cualquier empresa o estar en misión por medio de una empresa de servicios temporales, sólo que, en este caso, la responsable de todo será la empresa de servicios temporales.
El artículo 2.2.6.5.13 del decreto 1072 de 2015 obliga a las empresas de servicios temporales a que informe a las empresas en las que tiene trabajadores en misión, el estado de los aportes a seguridad social, y de no hacerlo, las empresas tendrán la obligación de reportar esta situación ante el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo).
Dice la norma referida:
«Información sobre afiliación y pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral de trabajadores en misión. Dentro de los diez (10) primeros días de cada mes, las Empresas de Servicios Temporales deberán informar a la correspondiente usuaria del servicio, sobre la afiliación y el pago de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral, del personal en misión que le ha prestado sus servicios durante el mes inmediatamente anterior.
En el evento que la Empresa de Servicios Temporales no entregue la información o esta presente inconsistencias, la usuaria del servicio deberá informar de tal hecho al Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) y/o a la Superintendencia Nacional de Salud, según sea el caso, dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del plazo estipulado en el inciso anterior.
La omisión de este deber hará solidariamente responsable a la usuaria en el pago de los correspondientes aportes, así como en las consecuencias económicas y jurídicas que se deriven de la omisión, evasión o elusión».
Resulta claro que los empleados de las empresas de servicios temporales gozan de todas las garantías, como cualquier otro trabajador.
Aportes parafiscales en las empresas de servicios temporales
Las empresas de servicios temporales están en la obligación de realizar los respectivos aportes parafiscales tanto por sus trabajadores de planta como por sus trabajadores en misión consultando por supuesto las condiciones del artículo 114-1 del estatuto tributario.
La responsabilidad es de la empresa de servicios temporales y no de la empresa en la que laboran los empleados en misión, enviados precisamente por la empresa de servicios temporales.
Los porcentajes de aportes y las bases de liquidación son las mismas que operan para los demás trabajadores.
Los trabajadores vinculados por medio de las empresas de servicios temporales tienen derecho al pago de las prestaciones sociales cualquiera sea el tiempo que hayan laborado.
A estos trabajadores se les aplican los mismos principios y procedimientos para el cálculo de las prestaciones sociales aplicadas a los trabajadores vinculados directamente por la empresa.
En realidad, a los trabajadores de las empresas de servicios temporales de empleo no se les debe tratar distinto a los demás trabajadores, por cuanto tienen derecho a los mismos beneficios contemplados por el Código Sustantivo del Trabajo, pue debe estar contratados directamente por la empresa temporal.
La única diferencia es que el contrato de trabajo se firma con una empresa, pero la actividad laboral se desarrolla en otra.
Intermediación laboral ilegal con empresas de servicios temporales.
La intermediación laboral ilegal se da cuando se contratan trabajadores sin acatar las limitaciones que impone la ley, como contratar trabajadores para cargos que no permite la ley, por mayor tiempo del permitido, o contratar con empresas no autorizadas a ofrecer mano de obra temporal, y genera las consecuencias que a continuación se precisan.
Responsabilidad solidaria de las empresas de servicios temporales.
Las empresas de servicios temporales no pueden actuar como simples intermediarias, y en caso de hacerlo, se convierten en responsables solidarios frente a las deudas laborales de sus trabajadores.
Las empresas de servicios temporales se crearon para un fin específico y el artículo 2.2.6.5.6 del decreto 1072 de 2015 señala claramente los casos en que está permitido contratar empleados bajo esta figura.
Si la finalidad perseguida por la ley se desfigura, el trabajador puede demandar o bien a la empresa usuaria o bien a la empresa de servicios temporales.
Recordemos que en este tipo de intermediación hay tres partes:
- Trabajador
- Empresa de servicios temporales
- Usuario o empresa usuaria
Entre el trabajador y la empresa usuaria no existe ninguna relación jurídica, puesto que el trabajador es contratado por la empresa de servicios temporales para ser enviado en misión a la empresa usuaria, y la empresa usuario tiene una relación comercial o civil con la empresa de servicios temporales.
Pero si hay violación de los derechos laborales del trabajador y se ha desdibujado la figura de servicios temporales, el trabajador puede demandar a una de las dos partes restantes, o a juntas.
Para ilustrar este escenario es oportuna la sentencia de la sala laboral de la Corte suprema de justicia, número 69297 del 15 de agosto de 2018 con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo, que en uno de sus apartes manifiesta:
«Ahora bien, la impugnante entiende que si se ordena el reintegro del demandante, la empresa de servicios temporales queda exonerada de toda obligación, lo cual no es cierto, pues al aceptarse expresamente que esta actuó como simple intermediaria y, por lo tanto, solidariamente responsable con la empresa usuaria, ello implica, aún ante una obligación de reubicación, que la parte actora puede reclamar a cualquiera o a ambas el cumplimiento de la orden judicial. En tal dirección, el artículo 1571 del Código Civil preceptúa que para hacer efectivo su débito «el acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el beneficio de división».
Por consiguiente, si esta Sala, hipotéticamente hubiese accedido al reintegro propuesto, su situación se haría más gravosa, ya que no solo tendría que asumir el pago de los salarios, prestaciones y aportes causados desde el despido del actor hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, sino incluso asumir la satisfacción de esas acreencias después de esta última fecha y, además, reubicar al demandante si ello se le pide.»
La sentencia aborda un caso donde el trabajador demandó tanto a la empresa usuaria como a la empresa de servicios temporales, y la corte es clara en señalar la responsabilidad solidaria de la empresa de servicios temporales.
Es evidente que cuando la empresa de servicios temporales es utilizada de forma fraudulenta para mimetizar o camuflar una verdadera relación laboral, la empresa usuaria se convierte en el verdadero empleador, y la empresa de servicios temporales se convierte en mera intermediaria.
En tal caso, la empresa de servicios temporales se convierte en responsable solidaria de las obligaciones laborales, como lo señala la sala laboral de la Corte suprema de justicia en la sentencia SL 3520 de 2018:
«Sin embargo, este argumento, como se explicará más adelante, no tiene el alcance de exonerarla de su responsabilidad sino de compartirla con su empresa cliente, habida cuenta que con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala, el evento descrito da lugar a una responsabilidad solidaria de la compañía usuaria y la empresa de servicios temporales, en la cual la primera funge como verdadero empleador del trabajador que, para todos los efectos, se entiende vinculado mediante un contrato de trabajo a término indefinido; y la segunda como simple intermediario, que, al no manifestar su calidad de tal, entra a responder in solidum por las obligaciones laborales de conformidad con el numeral 3.º del artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo.»
Jurisprudencia reiterada en la sentencia SL2834-2021 en la que además agregó:
«Sobre el particular, debe recordarse que el juzgador de alzada, concluyó que la accionada A (…), utilizó su fachada para mimetizar vinculaciones laborales ocultando a sus trabajadores sobre quién era su verdadero empleador, convirtiéndose en simple intermediaria, mientras que la empresa usuaria (…) fue la empleadora del actor; que la recurrente actuó sin identificarse como tal, y aunque en apariencia se comportó como empresario independiente, en la práctica solo coordinaba el trabajo del demandante utilizando, la infraestructura herramienta y los elementos de la última de las nombradas, lo que le obliga a responder solidariamente de las condenas.»
Es el tipo de conductas que llevan a que la unión temporal responsa solidariamente, y por tanto, el trabajador puede demandar tanto a la empresa usuaria como a la empresa de servicios temporales.
Esta responsabilidad incluso llega hasta la obligación de reintegrar al trabajador si es que la empresa usuaria no lo hiciere, además de tener que pagar las obligaciones no satisfechas que pudiera tener la empresa usuaria con el trabajador.
Declaración de contrato realidad con la empresa usuaria.
Cuando se presenta una intermediación laboral ilegal, se entiende que existe una relación laboral entre el trabajador enviado en misión ilegalmente, y la empresa usuaria.
Al respecto señala la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 71281 del 6 de febrero de 2019 con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo:
«Cuando la descentralización estos propósitos organizacionales y técnicos sino para evadir la contratación directa, mediante entes interpuestos que carecen de una estructura propia y un aparato productivo especializado, y que, por tanto, se limitan a figurar como empleadores que sirven a la empresa principal, estaremos en presencia de una intermediación ilegal.
Esta hipótesis a criterio de la sala, no la regula el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo (verdadero empresario), toda vez que este precepto presupone la existencia de un contratista autónomo con capacidad directiva, técnica y dueño de los medios de producción, sino directamente por el artículo 35 ibidem (simple intermediario), en cuya virtud, el verdadero empleador es la empresa comitente y el aparente contratista es un simple intermediario que, al no manifestar su calidad de tal, debe responder solidariamente con la principal.»
Ante esta declaratoria, la empresa usuaria debe responder por todas las obligaciones laborales como si siempre hubiera sido el verdadero empleador, como prestaciones sociales y aportes a seguridad social, quizás los conceptos más onerosos.
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