En virtud del principio de equidad es posible conceder pensión de sobrevivientes sin que el causante haya dejado causado el derecho

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El Consejo de Estado ordena reconocimiento de pensión de sobrevivientes a viuda de policía que murió sin alcanzar el tiempo mínimo requerido para dejar causado el derecho.

El caso es el siguiente:

El señor Luís Eduardo García Orrego laboró al servicio de la Policía Nacional durante 14 años 4 meses 16 días. Durante ese lapso efectuó aportes continuos al sistema de seguridad social de la institución, alcanzando a reunir más de 746 semanas cotizadas antes de fallecer en actividad el 21 de diciembre de 1987.

El finado estaba casado con María Dioselina Raigosa de García, quien obrando en su condición de cónyuge supérstite solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente con base en lo previsto por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Adujo en su favor que es persona de la tercera edad y que carecía de recursos propios para su manutención.

La petición de la reclamante fue rechazada por la entidad policial señalando que el finado no había alcanzado el tiempo requerido por el artículo 120 del Decreto Ley 2063 de 1984, que es de 15 años de servicio en la institución, y que la Ley 100 de 1993 no se aplica a los miembros de la Policía, dado que a éstos los ampara un régimen especial.

En vista de lo anterior, la señora María Dioselina Raigosa de García, obrando a través de abogado, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó se declarara la nulidad del Oficio mediante el cual la Policía Nacional le negó la pensión de sobreviviente en su condición de cónyuge supérstite del causante.

En la demanda el apoderado de la reclamante le pone de presente al Tribunal que sobre ese asunto existía precedente reiterado del Consejo de Estado, toda vez que en casos similares esa Corporación había aplicado el régimen general de pensiones (Ley 100/93), en desarrollo de los principios constitucionales de igualdad, solidaridad y situación más favorable al trabajador.

El concepto de violación lo centró en resaltar “ el derecho a la igualdad, a la seguridad social y el principio de favorabilidad, aduciendo que la demandada aplicaba de manera errónea el marco constitucional y legal al excluir a un grupo de pensionados de un  beneficio que se le otorga a la mayoría, pues los regímenes especiales deberían garantizar a los trabajadores amparados una mayor protección y no un trato discriminatorio, en cuyo caso es procedente aplicar, bajo la figura de la retrospectividad, la reglamentación general establecida en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 por tratarse de una norma más favorable, en vez de lo exigido en el artículo 120 del Decreto Ley 2063 de 1984, tal y como lo ha estimado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en su jurisprudencia , máxime si se tiene en cuenta que la accionante es una persona de la tercera edad, que quedó desprotegida con ocasión del fallecimiento de su cónyuge, por ende en respeto a la dignidad humana y al mínimo vital, a la seguridad social en conexidad con una vida digna, debe serle reconocido su derecho a la pensión de sobreviviente que reclama”. 

La Policía Nacional contestó la demanda y se opuso a las  pretensiones de la misma por considerar que carecían de fundamento.

Dice la Policía Nacional que el señor Orrego falleció en simple actividad, pero que no es cierto haya cotizado al sistema de seguridad social para pensión, “porque en el régimen especial al que pertenecía como miembro de la institución no se hace descuento para dicho aporte; y que a la demandante se le reconoció lo que de acuerdo con la ley le correspondía,  o sea la indemnización por muerte y cesantías definitivas, pero que no era factible acceder a reconocerle pensión de sobreviviente a la luz del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, puesto que el régimen especial consagrado para los miembros de la Policía Nacional –Decreto 2063 de 1984-, exige para tener derecho a pensión 15 años de servicio y el causante al momento de su muerte contaba con apenas 14 años 4 meses 16 días. Y que además, su muerte había ocurrido mucho antes de entrar en vigencia el sistema general pensional dispuesto en la mencionada ley 100 /93. 

La Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas.

Para llegar a esa decisión el Tribunal dijo que “el Consejo de Estado en anteriores oportunidades, en aplicación de la figura de la retrospectividad de la ley, accedía al reconocimiento de la sustitución pensional conforme el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, así se tratase de personal de la Policía Nacional con régimen especial fallecidos con anterioridad a la vigencia de la misma; pero que a partir de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2013, la Sección Segunda rectificó la posición adoptada en las sentencias del 29 de abril de 2010 y 1º de noviembre de 2012, precisando que no hay lugar a aplicar esa figura porque la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior, por lo tanto asumía la decisión del 25 de abril de 2013 como precedente”.

Y puntualizó que como el causante  falleció en simple actividad el 21 de diciembre de 1987, siendo Agente de la Policía Nacional, la norma que regía para ese momento era el Decreto 2063 de 1984, que exigía para tener derecho a pensión 15 años de servicio, requisito que no cumplió.

Inconforme con la decisión del Tribunal, la demandante apeló la sentencia  y en tal virtud el asunto llegó al Consejo de Estado quien resolvió lo siguiente: 

Revocó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo, y en su lugar declaró la nulidad del oficio mediante el cual la Policía Nacional le había negado a la demandante el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Y a título de restablecimiento del derecho le ordenó a la Nación -Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional reconocer, liquidar y pagar a la demandante una pensión mensual de sobrevivientes en los términos consagrados en el literal c) del artículo 120 del Decreto Ley 2063 de 1984, junto con los reajustes legales. Así mismo, dispuso que la suma que arroje debía ser actualizada a la fecha de la sentencia  (3 de marzo de 2015), desde el año 1987 (último año de servicio), de acuerdo con el IPC certificado por el DANE; y declaró prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 9 de abril de 2006. 

En la columna de mañana me ocuparé de los argumentos que adujo el Consejo de Estado para conceder la pensión de sobrevivientes sin el cumplimiento de los requisitos previstos para tal fin.

Como se recordará, en la columna de ayer me referí al caso de la viuda de un policía a quien el Consejo de Estado le reconoció la pensión de sobrevivientes sin que su finado esposo hubiese alcanzado a laborar el tiempo necesario para dejar causado el derecho a la referida pensión.

Para poner en antecedentes a los lectores que no leyeron la columna anterior, me parece pertinente hacer una breve síntesis de los hechos que originaron el editorial.

El agente alcanzó a laborar al servicio de la policía nacional un total de 14 años, 4 meses y 16 días, al cabo de los cuales falleció en actividad.  Su deceso se produjo el 21 de diciembre de 1987. Como el finado había estado casado, su cónyuge supérstite se presentó a la entidad policial a reclamar la pensión de sobreviviente, aduciendo como fundamento legal de su pretensión el artículo 46 de la ley 100 de 1993.

La solicitud de la reclamante fue negada por la Policía Nacional con la explicación de que de acuerdo con lo establecido por el Decreto Ley 2063 de 1984, vigente para el momento de la muerte del causante,  para el reconocimiento de la pensión era necesario que éste hubiere cumplido por lo menos 15 años de servicio, requisito que no se cumplía toda vez que sólo acreditaba 14 años, 4 meses y 16 días. Y adicionalmente sostiene, que no hay lugar a aplicar el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 bajo el principio de favorabilidad, dado que cuando falleció el causante dicha norma aún no había sido expedida.

Con base en lo anterior la interesada acudió ante la justicia contenciosa administrativa, pero allí fracasó en su empeño porque el Tribunal compartió las razones que tuvo la Policía para negar la pensión solicitada.

El negocio subió en apelación al Consejo de Estado quien consideró que, en línea con las normas invocadas, la petición de la demandante en principio no era no era viable, pues por una parte el Decreto aplicable exigía 15 años de servicios y el de cujos sólo había laborado 14 años, 4 meses y 16 días. Y por otra parte, la ley 100 de 1993 no era susceptible de aplicarse al caso, puesto que ello implicaría reconocerle a esa ley efectos retrospectivos, lo cual no era jurídicamente posible.

No obstante, consideró el Consejo de Estado que si bien la prestación solicitada no era procedente a la luz del artículo 46 de  ley 100 de 1993,  dadas las particularidades del caso sí era posible otorgarla conforme al régimen especial dispuesto en el Decreto Ley 2063 de 1984, en aplicación del criterio auxiliar de equidad consagrado en el artículo 230 de la Constitución Política que dice: 

Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. (Texto original sin negrillas)

Y al desarrollar el sustento de su decisión, el Consejo de Estado precisó:

“(…) Resultado de lo dicho, la norma que regula la situación del causante Sr. Luis Eduardo García Orrego es la especial vigente para el momento de su fallecimiento, es decir, lo dispuesto en el Decreto Ley 2063 de 1984, por ende no es factible conceder el derecho reclamado por la accionante aplicando retrospectivamente lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, porque por esta vía -conforme la nueva posición - se desconocería el principio de irretroactividad de la ley derivado de la Ley 153 de 1887.

  1. Despejado lo anterior, estima la Sala que en el sub lite, dadas las circunstancias particulares que se presentan y en aplicación del criterio auxiliar de equidad, procede el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la actora con apego al régimen especial que regía para el momento del fallecimiento de su cónyuge, es decir conforme el Decreto Ley 2063 de 1984.

Con relación al tema de la aplicación del criterio auxiliar de equidad consagrado en el artículo 230 Superior, dijo la Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 13  de julio de 200620:

La aplicación de la equidad constituye uno de los temas complejos de la jurisprudencia, pues a nadie escapa que una decisión judicial basada solamente en el principio de la equidad y alejada del texto legal, llevaría a un subjetivismo judicial que no puede tener cabida en un Estado de Derecho, como quiera que un juez sin el freno legal, está en riesgo de fallar de acuerdo con sus tendencias ideológicas.

Sin embargo, puede ocurrir que el juez se encuentre en presencia de una situación completamente nueva, por no haber contemplado el legislador un caso especial y en el cual aplicar la regla general produce un efecto injusto. Es en este punto donde la equidad es remedial, en tanto busca evitar las consecuencias injustas que se derivarían de determinada decisión, dadas las particularidades de la situación objeto de examen.

 (…)

Ahora bien, el artículo 120 del Decreto 2063 de 1984, “por el cual se reforma el estatuto de carrera de Agentes de la Policía Nacional”, en el cual se ampara la entidad accionada en el acto cuestionado para negar lo que pretende la actora, exigía que un Agente para tener derecho a pensión por muerte en simple actividad debía tener cumplidos al momento de su fallecimiento quince (15) años de servicio.

Dentro del plenario está probado que el Sr. Luís Eduardo García Orrego al momento de su muerte -el 21 de diciembre de 1987- contaba con 14 años 4 meses 16 días al servicio de la Policía Nacional que, con los tres meses de alta que deben ser tenidos en cuenta para efectos de prestaciones sociales, se extendieron hasta el 21 de marzo de 1988, para un total de 14 años 7 meses 16 días, que equivalen al 98% del 100% que representan los quince (15) años de servicio.

Considerando que el juez debe estar inspirado al momento de realizar la interpretación normativa por principios de justicia material y no formal, y que conforme el criterio auxiliar de equidad, éste se encamina a evitar la arbitrariedad y la injusticia que se pueda derivar de la aplicación de una ley a una situación particular, cuyas especificidades exigen una solución distinta a la estricta y rigurosamente deducida de la norma legal, para la Sala es claro que si del 100% de la exigencia legal aplicable para este caso (15 años de servicio), el causante y cónyuge de la accionante alcanzó a cumplir el 98% (14 años 7 meses 16 días), no existe justificación real alguna que invalide el derecho a otorgarle el reconocimiento pensional bajo el régimen especial dispuesto en el aludido decreto, máxime que el ínfimo 2% restante, representado en escasos 4 meses 14 días, no lo alcanzó a cumplir por un simple capricho o decisión suya, sino por el acaecimiento de un hecho fortuito como es la muerte”

(Sentencia del 3 de marzo de 2015. Radicación Nº: 050012333000201200772 01. - Número Interno: 0328-2014.- Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren)

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