¿Es posible que un nieto sustituya a su abuelo en el derecho a la pensión que éste disfrutaba en vida?

Según la ley tienen derecho a la sustitución de la pensión del jubilado fallecido el cónyuge, el compañero o compañera permanente, los hijos, los padres e incluso los hermanos, siempre y cuando  cumplan los requisitos legales establecidos para cada caso.

Así, la pareja del causante (a quien en adelante llamaremos en esta columna compañera, independientemente de que se trate de esposo, esposa, compañero o compañera), tiene derecho a recibir el 100% del valor de la pensión de su marido fallecido, salvo que el difunto haya dejado hijos menores de edad, o mayores de edad sin exceder los 25 años, o mayores de 25 si se trata de personas en situación de discapacidad que estaban económicamente a cargo de su padre al momento de éste fallecer, caso en el cual sólo le corresponderá el 50%, pues la otra mitad se distribuirá entre los hijos, por partes iguales, o sea independientemente de que sean legítimos, legitimados, extramatrimoniales, etc.

Así, la compañera sólo comparte la pensión de sobrevivientes con los hijos del difunto, pero en ningún caso con los padres o hermanos de éste.

Si no hay compañera, la pensión les corresponde a los hijos;  y a falta de éstos pueden reclamar la pensión los padres del causante, siempre y cuando al momento de su fallecimiento estuvieran dependiendo económicamente de éste. A falta de compañera, hijos y padres, la pensión la podrían reclamar los hermanos que cumplan las siguientes dos condiciones 1. Encontrarse en ese momento en situación de discapacidad, y 2. Estar dependiendo económicamente del pensionado o afiliado en ese mismo instante.

Como puede advertirse en el relato que se viene de hacer, los nietos, los hijos de crianza, los agregados a la familia, los miembros de la familia extendida, etc., no figuran en la ley como potenciales beneficiarios de la sustitución pensional o de la pensión de sobrevivientes.

Pues bien, a continuación vamos a resumir un caso recientemente resuelto por la Corte Constitucional a través de una sentencia de tutela, en la cual esa Corporación se ocupó de una demanda en la que se había solicitado el reconocimiento de la sustitución de la pensión en favor de un nieto del pensionado. Veamos.

- Miguel tiene actualmente 51 años de edad.

- Miguel padece de una discapacidad en la mano izquierda, la cual, dice,  no le ha permitido obtener un trabajo estable, pues por su limitación nadie le da empleo, razón por la cual manifiesta carecer de toda renta, salario y pensión que le permita tener una vida en condiciones dignas.

- Miguel cuenta que tiene un hijo de nombre Yocimar, quien cuenta con 14 años de edad y sufre de autismo, esquizofrenia y retraso mental, y aun así  cursa actualmente el grado tercero en un colegio público de Bogotá.

- Relata Miguel que la madre de Yocimar los abandonó hace 11 años, al no soportar las dificultades económicas y familiares que atravesaban, y las enfermedades que padece su hijo.

- El abuelo de Yocimar, que se  llama Luis María,  se hizo cargo de su hijo Miguel y de  su nieto Yocimar, desde el año 2006, hasta el 29 de diciembre de 2012, fecha en la que falleció.

- Desde 1993 Luis María percibía una pensión vitalicia de jubilación que le había reconocido la Caja de Previsión Social de Bogotá.

- Señala Miguel (quien obra en la tutela en representación de su hijo Yocimar), que debido a el fallecimiento de su padre Luis María, el menor Yocimar “perdió a la única persona que realmente podía ejercer, en materia económica, su congruo sostenimiento (…)”, toda vez que él destinaba su pensión para sufragar los gastos médicos, alimenticios y demás necesidades personales de Yocimar, por lo que se convirtió en su padre de crianza.

- Debido a lo anterior, el accionante, obrando en representación del menor Yocimar, solicitó para éste la pensión de sobrevivientes ante el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones –FONCEP- , aduciendo la calidad de hijo de crianza del causante Luis María, petición que fue negada el 14 de mayo de 2015, argumentando que la egislación colombiana no prevé que los hijos de crianza puedan ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

Adujo el accionante que con la decisión del FONCEP se le desconocieron al menor Yocimar los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, protección a la familia y vida en condiciones dignas, toda vez que el menor tenía derecho a la sustitución de la pensión por ser hijo de crianza del causante, Luis María, por cuanto éste era quien respondía económicamente por el.

Al respecto, destacó que la Corte Constitucional en su jurisprudencia relacionada con la protección de la familia, incluye la llamada familia de crianza, atendiendo a un criterio sustancial y no formal en donde la convivencia continua, el afecto, la protección, el auxilio, el respeto mutuo y la dependencia económica, consolidan lazos familiares entre padres, abuelos e hijos, que fundamentan la sustitución de pensiones para garantizar los derechos fundamentales de los hijos de crianza.

El FONCEP dio contestación a la demanda de tutela oponiéndose a la prosperidad de la acción. Señaló, entre otras cosas, que la ley no contempla a los nietos como beneficiarios de dicha prestación, por lo que ese Fondo no puede reconocer la pensión de sobrevivientes a un familiar del causante que carece de correspondencia con los sujetos reconocidos en la ley.

El Juez constitucional de primer grado negó el amparo solicitado, al considerar que si bien es cierto que Luis María, le colaboraba económicamente a su nieto, esto no quiere decir que éste haya quedado completamente desamparado, pues cuenta con la presencia de su padre sobre quien recae la obligación de proveer lo necesario para su hijo. Y agregó que la patria potestad es irrenunciable, por lo que no le es dado al padre del menor afirmar que éste último es hijo de crianza de Luis María.

La decisión del juez fue impugnada por Miguel.

Mediante sentencia del 22 de julio de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó el fallo proferido por el a quo, que negó el amparo solicitado.

Como el expediente no fue seleccionado para Revisión, el Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez insistió en ella tras considerar que el caso de la referencia le permitiría a la Corte Constitucional pronunciarse sobre la posibilidad de que los hijos de crianza de sus abuelos, sean beneficiarios de la sustitución pensional de estos últimos.

Pues bien, luego de un extenso, juicioso e interesante estudio adelantado por la Corte Constitucional, al cual se puede acceder consultado la sentencia T – 074 de 2016, esa alta Corporación concluyó lo siguiente:

De conformidad con lo anterior, se concluye que si bien los padres biológicos del menor Yocimar, mantienen su vínculo con él, la Corte Constitucional no puede ser ajena a las realidades sociales que se presentan al interior de las familias, y como consecuencia, debe reconocer y proteger el lazo que surgió entre Yocimar y su co-padre de crianza por asunción solidaria de la paternidad, el señor Luis María, quien de manera consistente y periódica, mientras vivió, asumió las obligaciones que le corresponden a Miguel, en virtud del principio de solidaridad, y con quien el niño desarrolló vínculos de afecto, respeto, solidaridad, protección y comprensión. 

En su sentencia la Corte destacó que en el marco constitucional vigente los hijos naturales, adoptivos y de crianza tienen los mismos derechos y prerrogativas y, por ello, una ley que excluya a estos últimos del orden de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes debe interpretarse conforme a la Constitución para incluirlos dentro de su ámbito de aplicación.

Y en tal virtud REVOCÓ las sentencias proferidas por el juez y el Tribunal que habían negado el amparo solicitado y en su lugar lo concedió y ordenó al FONCEP- el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes al menor de edad Yocimar Stiben Camargo Talero, en un término no mayor a 48 horas después de notificada esa  providencia. 

¡Buena esa!

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