Exclusión del régimen tributario especial por distribución indirecta de utilidades

Por 11 enero, 2019

Cuando un contribuyente distribuye excedentes (utilidades) de forma indirecta, da lugar a ser excluido de dicho régimen.

Las entidades sin ánimo de lucro, son por definición, entidades que se crean para beneficiar una comunidad y no para beneficiar o enriquecer a particulares, y en esa medida, la entidad que se desvíe de su objetivo solidario y desprendido de intereses particulares, será excluida del régimen especial.

Las entidades sin ánimo de lucro tienen prohibido distribuir los excedentes o las utilidades entre los socios, pues no son sociedades comerciales, y estos deben ser destinados únicamente al desarrollo de su objeto social.

Ante esa prohibición, algunas entidades distribuyen recursos por medio de terceros, por medio de intermediarios y lo hacen de distintas formas.

El legislador, consciente del fraude que muchas entidades sin ánimo de lucro hacen, fijaron unas reglas que buscan evitar ese tipo de fraudes.

Así, el artículo 356-1 del estatuto tributario señala en su inciso primero:

«Los pagos por prestación de servicios, arrendamientos, honorarios, comisiones, intereses, bonificaciones especiales y cualquier otro tipo de pagos, cuando sean realizados a los fundadores, aportantes, donantes, representantes legales y administradores, sus cónyuges o compañeros o sus familiares parientes hasta cuarto grado de consanguinidad o afinidad o único civil o entidades jurídicas donde estas personas posean más de un 30% de la entidad en conjunto u otras entidades donde se tenga control deberán corresponder a precios comerciales promedio de acuerdo con la naturaleza de los servicios o productos objeto de la transacción. En caso contrario, podrán ser considerados por la administración tributaria como una distribución indirecta de excedentes y por ende procederá lo establecido en el artículo 364-3.»

Reglas para determinar el parentesco (grados de consanguinidad y afinidad)

Adicional a la limitación del precio o valor de los negocios realizados entre estas personas y entidades, el inciso segundo del mismo artículo impone la siguiente condición:

«Las entidades pertenecientes al Régimen Tributario Especial deberán registrar ante la DIAN los contratos o actos jurídicos, onerosos o gratuitos, celebrados con los fundadores, aportantes, donantes, representantes legales y administradores, sus cónyuges o compañeros o sus familiares parientes hasta cuarto grado de consanguinidad o afinidad o único civil o entidades jurídicas donde estas personas posean más de un 30% de la entidad en conjunto u otras entidades donde se tenga control, para que la DIAN determine si el acto jurídico constituye una distribución indirecta de excedentes. En caso de así determinarlo, se seguirá el procedimiento de exclusión del artículo 364-3.»

Estas restricciones han llevado a que muchas entidades del régimen especial hayan preferido pedir la exclusión de dicho régimen, o no solicitar la calificación al régimen especial, pues han dejado de servir a sus objetivos ocultos.

El artículo 364-3 referido por el artículo 356-1 del estatuto tributario es el que fija las reglas para la exclusión del régimen especial.

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