Expedir extemporáneamente los certificados de retención también es sancionable

Por   07/08/2011

Se suele decir que no expedir los certificados de retención es un hecho sancionable, pero también los es expedirlos extemporáneamente.

Cada año el gobierno fija una fecha límite para que el agente retenedor expida al sujeto pasivo los certificados por las retenciones que le haya  practicado, y en caso que  el certificado se expida por fuera de esas fechas, será un hecho sancionable.

Todo agente retenedor tiene la obligación de expedir el certificado de retenciones, pero además la certificación debe expedirse dentro de los plazos fijados por el gobierno nacional, pues de lo contrario no se estaría dando cabal cumplimiento a la norma.

Respecto a la sanción aplicable por la expedición extemporánea de los certificados de retención, consideramos que,  pesar de la dudas que puedan surgir,  es la misma que se aplica en los casos en que no se expide, pues así se interpreta de la lectura del artículo 667 del estatuto tributario.

Los retenedores que, dentro del plazo establecido por el Gobierno Nacional, no cumplan con la obligación de expedir los certificados de retención en la fuente, incluido el certificado de ingresos y retenciones, incurrirán en una multa hasta del cinco por ciento (5%) del valor de los pagos o abonos correspondientes a los certificados no expedidos.

(…)

La norma claramente señala como hecho sancionable el no expedir el certificado dentro del plazo establecido por el gobierno, por tanto, si el certificado se expide después de esa fecha limite, se está configurando el hecho sancionable (ConsulteLa fecha del certificado no es importante para determinar si un certificado de retención se expidió extemporáneamente) .

Lamentablemente la norma que habla de la base sobre la cual se aplica la sanción,  no es clara, puesto que se refiere a los pagos o abonos no certificados, cuando debió decir los pagos o abonos no certificados o certificados extemporáneamente.

Como está redactada la norma, se podría decir que el 5% sólo aplica sobre pagos no certificados, más no sobre pagos certificados extemporáneamente, aunque se debería entender que no certificados o certificados extemporáneamente es la misma cosa a la luz de la redacción del artículo 667 del estatuto tributario.

La misma norma, más adelante contempla una reducción de la sanción, pero dicha reducción solo aplica para los certificados no expedidos, puesto que al expedirlos la sanción se reduce al 10% o 20% según corresponda.

Si la sanción es por expedir certificados extemporáneamente, no habría lugar a ninguna reducción de la sanción, puesto que dicha falta no es subsanable en ningún momento futuro, por lo que eventualmente sería más gravoso para el agente retenedor certificar tarde que no certificar, puesto que en el segundo caso tiene la posibilidad de conseguir una reducción del 80% o 90%.

Esta desafortunada redacción de la norma,  ha llevado a que exista cierto vacío legal frente a la sanción por expedición extemporánea de certificados de retención, lo que no ha sido suficiente para que la Dian se detenga, puesto se suele afirmar que la intención del legislador claramente fue la de sancionar el no cumplimiento oportuno de la ley, pero en tal caso, si bien no habría lugar a reducción de la sanción, esta debería ser inferior al 5%, puesto que al cumplirse parcialmente la obligación de expedir el certificado, se debe aplicar la gradualidad de la sanción.

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