Ganancia ocasional en la herencia repartida en vida

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En un artículo anterior mencionamos que es posible la repartición de la herencia en vida (lectura obligada), y el asunto ahora es conocer como debe manejar las ganancias ocasionales el heredero que recibe esa herencia.

La herencia que reciba una persona se considera ganancia ocasional según lo dispone el artículo 302 del estatuto tributario, y en eso no hay duda.

Ganancia ocasional exenta

Parte de lo que reciba el heredero producto de la repartición de la herencia en vida, que técnicamente se llama partición del patrimonio en vida, es exenta del impuesto a las ganancias ocasionales.

Frente a la parte exenta hay un inconveniente  pues el estatuto tributario sólo contempla dos tratamientos posibles, y por ningún lado aparece la repartición de bienes en vida, que no es lo mismo que una herencia.

En fin, el estatuto tributario contempla las siguientes opciones:

  1. Herencias exentas (Numeral 3 del artículo 307 del estatuto tributario)
  2. Donaciones exentas (Numeral 4 del artículo 307 del estatuto tributario)

Se supone que la herencia es producto de un proceso de sucesión llevado a cabo luego del fallecimiento del causante, y estamos hablado de una repartición de bienes en vida, que no es precisamente un proceso de sucesión, pero tampoco se puede hablar de una donación, por lo que queda la duda respecto a donde incluir esa repartición en vida dentro de las posibilidades que ofrece el artículo 307 del estatuto tributario.

Decíamos en el artículo que habla la distribución de la herencia en vida, que ésta es una figura concebida a partir del año 2012, y es un hibrido entre la  donación y la sucesión, sin ser ni una ni otra, y si bien la normatividad civil señaló claramente esa nueva figura, la norma tributaria no la contempla, por lo que queda huérfana en el artículo 307 del estatuto tributario.

En consecuencia, debemos decidir si a la repartición de bienes en vida le damos el tratamiento de donación o de herencia, pues ya dijimos que técnicamente no es ni una cosa ni otra.

Dicen los numerales 3 y 4 del estatuto tributario respecto a la exención del impuesto a las ganancias ocasionales:

«3. El equivalente a las primeras tres mil cuatrocientas noventa (3.490) UVT del valor de las asignaciones que por concepto de porción conyugal o de herencia o legado reciban el cónyuge supérstite y cada uno de los herederos o legatarios, según el caso.

4. El 20% del valor de los bienes y derechos recibidos por personas diferentes de los legitimarios y/o el cónyuge supérstite por concepto de herencias y legados, y el 20% de los bienes y derechos recibidos por concepto de donaciones y de otros actos jurídicos inter vivos celebrados a título gratuito, sin que dicha suma supere el equivalente a dos mil doscientas noventa (2.290) UVT.»

De lo anterior se advierte una diferencia en los beneficios tributarios entre ambas figuras en cuanto al monto que se puede tratar como renta exenta.

  1. Herencia: hasta 3.490 Uvt.
  2. Donación: Hasta 2.290

Sin duda para el contribuyente es mejor si los bienes que recibe se tratan como una herencia y no como una donación, por cuanto puede tratar como ganancia ocasional exenta una suma adicional de hasta 1.200 Uvt, que a valores de hoy significa un ahorro casi $4.000.000 en impuestos, por lo que esta discusión es relevante.

¿La partición de bienes en vida es una herencia o una donación?

Ya hemos dicho que no es ni la una ni la otra, pero la Corte constitucional afirma que se asemeja más a una herencia, por lo para efectos del artículo 307 del estatuto tributario, podríamos tratarla como una herencia.

Sucede que el causante (padre, madre, etc.) puede transferir sus propiedades en vida a sus herederos bajo la figura de la repartición de bienes en vida, lo que en términos reales es en efecto una herencia, porque luego que fallezcan ya no existirá un proceso de sucesión y desaparece toda posibilidad futura de que exista una herencia por la razón de que esta se decretó en vida, por lo tanto se puede hablar de una herencia anticipada con las implicaciones que ello tiene tanto civilmente como fiscalmente.

La repartición de los bienes en vida debe hacerse siguiendo los principios que gobiernan la sucesión, por lo que solo es posible entregar esos bienes a quienes están legitimados, es decir, a quienes de acuerdo a las normas civiles tienen la calidad de herederos, por tanto la figura correcta es la de herencia, y no la donación, pues la intención del causante no es otra que repartir sus bienes entre sus herederos antes de fallecer.

Requisitos para que la partición de bienes en vida se asimile a una herencia

Para que la repartición de bienes en vida se asimile a una herencia, como bien lo ha dicho la corte constitucional, es preciso que se surta el procedimiento que impone el artículo 487 del código general del proceso, como por ejemplo contar con la licencia o autorización de un juez de familia.

En consecuencia, si un padre o madre decide transferir la propiedad de sus bienes a sus hijos simplemente  yendo a una notaría y elaborando una escritura de compraventa, estamos ante una donación en toda regla, y con más seguridad, frente a una simulación, puesto que una donación formal debe hacerse mediante un contrato de donación que implica una escritura de donación y no una escritura de compraventa con precios de venta simulados o ficticios, que es lo que normalmente hacen las familias en nuestro país.

Otro de los problemas de transferir la propiedad de los bienes a sus herederos de forma incorrecta mediante contratos de compraventa simulados, es que frente a los impuestos hay dos situaciones que se pueden presentar:

  1. La ganancia ocasional  por donación si la transferencia es a título gratuito
  2. Renta por comparación patrimonial por incremento injustificado del patrimonio.

Es evidente que si la propiedad se trasfiere a título gratuito, estamos hablando de una donación que constituye un ganancia ocasional en los términos del artículo 302 del estatuto tributario.

Si la propiedad se transfiere mediante un contrato de compraventa simulado, donde las partes pactan un precio de venta que el vendedor no pretende cobrar ni el comprador pagar, significa que el patrimonio de quien recibe el activo se incrementa, y sin lugar a duda es un incremento que no se puede justificar, por lo que se puede aplicar la renta por comparación patrimonial, figura que impone una tributación mucho más elevada que si se trata como una ganancia ocasional por donación o por herencia anticipada.

En consecuencia, desde el punto tributario, la mejor opción es recurrir a la repartición de bienes en vida cumpliendo con los requisitos que esta exige.

La cuestión final es si la repartición de bienes en vida en los términos del artículo 487 del código general del proceso  se debe tratar como una donación o como una herencia. ¿Usted qué opina?

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3 Opiniones
  1. Luz Dice:

    Hola buenos días muy interesantes sus comentarios y publicaciones. Gracias

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  2. Isabel Velez Dice:

    Dicen que de los requisitos para ser considerada herencia a la repartición de bienes en vida, esta cancelar la sociedad conyugal si existe. Tengan presente que si hacen eso y llega a fallecer uno de los dos cónyuges no tendrá derecho a pensión de sobreviviente. Pues es condición tener sociedad conyugal vigente.

    Responder
  3. Cristina Dice:

    Opino que debe tratarse como herencia

    Responder
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