Graduación de la sanción por no informar

Bien se recordará, que del no cumplimiento o del  cumplimiento extemporáneo o erróneo del deber de informar, se desprende para el sujeto infractor el régimen sancionatorio contenido en el artículo 651 del E.T. (regulado por la resolución 11774 de 2005); referente que contempla los porcentajes sancionatorios para cada evento de infracción, pero también consagra la alternativa de graduación de esas sanciones asociadas al deber de informar.

Así pues, es necesario recordar que conforme al citado artículo 651:

“las personas y entidades obligadas a suministrar información tributaria así como aquellas a quienes se les haya solicitado informaciones o pruebas, que no la suministren dentro del plazo establecido para ello o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado, incurrirán en la siguiente sanción:

  1. a) Una multa hasta de 15.000 UVT,  la cual será fijada teniendo en cuenta los siguientes criterios:

- Hasta del 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida, se suministró en forma errónea o se hizo en forma extemporánea.

(…)”.  (Resaltado por fuera del texto)

En ese orden, es debido también hacer alusión al artículo 1 de la mencionada resolución 11774 de 2005, el cual dispone que:

la sanción de que trata el inciso segundo del literal a) del artículo 651 del Estatuto Tributario se aplicará en forma gradual de acuerdo con la conducta en la cual incurrió el contribuyente o el obligado, según el caso, teniendo en cuenta el tope máximo establecido en el citado literal y los criterios que a continuación se enuncian:

  1. a) Cuando se trate de la información exigida y no suministrada, se aplicará el cinco por ciento (5%), del total de la sumatoria de la información no suministrada;
  2. b) Cuando se trate de la información suministrada en forma extemporánea, se aplicará el cinco por ciento (5%), del total de la sumatoria de la información suministrada en forma extemporánea;
  3. c) Cuando se trate de la información suministrada por la persona o entidad obligada, pero sin el cumplimiento de las características técnicas exigidas en las resoluciones que para tal efecto emite la DIAN, la sanción será del cuatro por ciento (4%) del valor total suministrado en forma errónea;
  4. d) Cuando se trate de la información reportada por las personas o entidades obligadas a suministrarla, pero presente errores de contenido se aplicará una sanción del tres por ciento (3%) sobre el monto de los registros errados”. (Resaltado por fuera del texto)

Acorde a los referentes aludidos, se plantea una aplicación gradual de la sanción por no informar, respecto de lo cual la jurisprudencia – del Consejo de Estado – ha manifestado que:

”es evidente que cuando el artículo 651 del Estatuto Tributario utiliza la expresión “hasta el 5%”, le está otorgando a la Administración un margen para graduar la sanción, pero esta facultad no puede ser utilizada de forma arbitraria; por tanto, corresponde al funcionario fundamentar su decisión de imponer el tope máximo con argumentos que deben atender no sólo los criterios de justicia y equidad, como ya se mencionó, sino también los de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción”.  Sentencia Consejo de Estado 11658 de abril de 2001

Sumado a lo anterior, y en relación a la omisión o entrega extemporánea de la información, la ordenada gradualidad de la sanción debe encontrarse sujeta – además – al daño provocado por el sujeto infractor, y para cuyo caso el Consejo de Estado ha precisado que “aunque la falta de entrega de información y la entrega tardía de la misma entorpecen por sí solas las facultades de fiscalización y control para la correcta determinación de los tributos y sanciones y, en esa medida, pueden considerarse potencialmente generadoras de daño al fisco, principalmente sobre su labor recaudatoria, sin dejar de lado los consiguientes efectos negativos sobre las arcas públicas, tales omisiones sancionables no pueden medirse con el mismo rasero para fundamentar el daño inferido”.  (Resaltado por fuera del texto) Sentencia Consejo de Estado 20136 de agosto de 2015

Nótese, pues, como tratándose de la sanción por no informar bien podrían identificarse la concurrencia de los siguientes elementos:

  • Existencia de un rango de tarifa sancionatoria
  • Necesidad de gradualidad, con sustento en los criterios de justicia, equidad, razonabilidad y proporcionalidad.
  • Determinación del daño provocado a la Administración, como variable adicional al momento de la gradualidad de la sanción.

Finalmente, no obsta manifestar que si bien resulta claro que para la imposición de la sanción por no informar el legislador consagró un rango de porcentajes con un tope máximo (y con ello la posibilidad de la expuesta gradualidad de dicha sanción); también resulta ser cierto que en la práctica la Administración Tributaria se limita a la aplicación exclusiva de los topes máximos, indicados en los artículos 651 del E.T. y 1 de la Resolución 11774 de 2005, hecho este que ha venido siendo corregido por la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado (ejemplo: Sentencia 20136 de agosto de 2015)

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